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臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第29號
上訴人即附
帶被上訴人 丁○○
甲○○
兼 共 同
訴訟代理人 己○
共 同
訴訟代理人 林家慶律師
上訴人即附
帶被上訴人 乙○○
被上訴人即
附帶上訴人 丙○○
訴訟代理人 周建才律師
陳德峰律師
上 一 人
複代理 人 林奕秀律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國97年9月11日臺灣板橋地方法院97年度訴更字第2號第一審判決提起上訴、被上訴人提起附帶上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及關於確認上訴人即附帶被上訴人就坐落臺北縣三重市○○路○段一○一號一樓、三樓、四樓、五樓房屋所有權公同共有應有部分五分之一存在部分與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將建物門牌號碼臺北縣三重市○○路○段一○一號地下室房屋遷讓返還上訴人及其他共有人全體。
前開第一項後段廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審及第二審 (包括附帶上訴部分)訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。
公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，對於公同共有人各人即屬必須合一確定，自應適用上開民事訴訟法之規定。
本件上訴人即附帶被上訴人己○、丁○○、甲○○及原審共同原告乙○○（下稱上訴人），於原審本於繼承及民法第821條之法律關係，請求確認伊等就坐落臺北縣三重市○○路○段101號1樓、3樓、4樓、5樓地下室房屋（下稱系爭房屋）之所有權公同共有應有部分5分之1存在，並請求被上訴人即附帶上訴人丙○○（下稱被上訴人）遷讓返還系爭房屋，經原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，經核其上訴理由屬非基於個人關係之抗辯，且有利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1款之規定，其上訴之效力自及於原審共同原告乙○○，爰併列乙○○為本件之視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：系爭房屋係伊之父親林學詩與叔叔即訴外人庚○○、林熙壔、戊○○、辛○○等5兄弟共同起造，然未辦理保存登記，因伊父、母均已死亡，是伊父親就系爭房屋之應有部分5分之1自應由伊等繼承。
詎被上訴人未經全體共有人同意，擅自占用系爭房屋，經伊以存證信函要求歸還，亦置之不理。
茲伊否認5兄弟間有分管協議存在，亦否認5兄弟曾約定於其他兄弟尚未支付興建費用前，辛○○就系爭房屋有出租、管理、使用之權，辛○○未經其他共有人之同意，擅將系爭房屋交由被上訴人使用，即屬不法，被上訴人占有系爭房屋，確屬無權占有，伊自得依繼承之法律關係及民法第821條之規定，請求被上訴人返還系爭房屋予伊及全體共有人。
又伊既已繼承伊父親就系爭房屋之應有部分5分之1，是伊亦得依所有權之法律關係，請求確認伊就系爭房屋之所有權公同共有應有部分5分之1存在。
爰依繼承、民法第821條及所有權之法律關係，求為判命：㈠被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他全體共有人；
㈡確認上訴人就系爭房屋之所有權公同共有應有部分5分之1存在；
及㈢第1項聲明以供擔保為條件宣告假執行之判決。
四、被上訴人則以：系爭房屋係以辛○○（現更名為林嘉圖）、林忠慎（代表林熙壔）、戊○○、庚○○及林學詩（上訴人之父）5兄弟為起造人申請建築執照，興建房屋之資金原應由5人共同分擔，然系爭房屋於75年3月1日竣工，於同年月27日取得使用執照，興建房屋之費用全部由辛○○支付，辛○○於取得使用執照後並向三重稅捐稽徵處申報房屋稅籍（然並未向地政機關辦理保存登記），故系爭房屋於完工時之所有權人應為辛○○，因林忠慎、戊○○、庚○○、林學詩等4人並未出資興建系爭房屋，依法非系爭房屋之所有權人，是上訴人當無繼承林學詩就系爭房屋所有權應有部分5分之1之餘地。
且當時起造人5兄弟曾約定，於應分擔之建築費用尚未支付辛○○前，系爭房屋由辛○○出租、管理使用，作為貼補辛○○之利息，是其餘4位起造人雖為系爭房屋之共有人，然應於支付應分擔之興建費用後，始得使用管理系爭房屋。
嗣因伊代為償還辛○○積欠他人之債務，辛○○即將系爭房屋之出租、管理使用權及所有權轉讓與伊，伊就系爭房屋自有出租及管理使用權，上訴人已非共有人。
縱認5兄弟間對系爭房屋為共有，因5兄弟已約定將系爭房屋交由辛○○出租管理使用，並約定其他兄弟倘要回房子必須支付興建房子的費用，衡情應屬5兄弟對共有物已達成分管協議，是上訴人當應繼受此分管協議之約定並受拘束，在上訴人支付興建房子的費用給伊前，對系爭房屋自無管理使用之權，更遑論具有占有之權源，是上訴人請求伊返還系爭房屋，為無理由等語置辯。
五、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認上訴人就系爭房屋之所有權公同共有應有部分5分之1存在，並駁回其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分（即請求遷讓房屋部分），提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應將建物門牌號碼臺北縣三重市○○路○段101號1樓、3樓、4樓、5樓及地下室房屋遷讓返還上訴人及其他共有人全體。
被上訴人則聲明：上訴駁回，並就其敗訴部分（即請求確認所有權部分），提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於確認附帶被上訴人就坐落臺北縣三重市○○路○段101號1樓、3樓、4樓、5樓地下室房屋之所有權公同共有應有部分5分之1存在部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
六、兩造對於坐落臺北縣三重市○○段73地號土地原為林學詩、庚○○、林熙壔、戊○○、辛○○等5兄弟所共有，現則為乙○○、丁○○、甲○○、己○、庚○○、林熙壔、戊○○、周天斌所共有，其上坐落門牌號碼臺北縣三重市○○路○段101號1至5層樓房屋（下稱系爭5層樓房屋）起造人分別為林忠慎、辛○○、戊○○、庚○○、林學詩，系爭房屋完工後並未向地政機關辦理保存登記，系爭房屋現則由被上訴人占有使用中等事實，均不爭執，並有土地登記謄本（原審卷第7至9頁），臺北縣政府建設局使用執照存根、竣工圖（本院96年上易字第149號卷第36至38頁）等件在卷可稽，自堪信為真實。
七、上訴人主張系爭5層樓房屋係伊之父親林學詩與庚○○、林熙壔、戊○○、辛○○等5兄弟共同起造，未辦理建物所有權第一次登記，現伊父、母均已死亡，伊父親林學詩就系爭房屋之應有部分5分之1自應由伊等繼承，詎被上訴人未經全體共有人同意，擅自占用系爭房屋，爰請求確認所有權存在，並請求被上訴人返還系爭房屋等語；
被上訴人則以上開情詞置辯。
是本件首應審酌者，為系爭房屋之所有權人為何人？
八、經查：㈠上訴人係因被上訴人於本院96年度上易字第149號返還房屋事件96年6月4日民事準備書狀中自陳「林熙壔、戊○○、庚○○、林學詩等四人，就系爭房屋1、3、4、5樓及地下室，雖係共有人.... 」（上易字第149號卷第164頁），另證人辛○○亦於上開事件中證稱系爭房屋係五個兄弟所共有，房子起造人登記五個人的名字（一層林忠慎，二層辛○○，三層戊○○，四層庚○○，五層林學詩），當初雖然有寫每一層樓起造人為何人，但實際上房屋並沒有分割，迄今仍屬於五個兄弟共有等語（同上卷第55頁）；
另證人庚○○於本院證稱系爭房屋每一層樓都是大家共有的，連我為起造人的那層樓也是大家共有的等語（本審卷第76頁），因而認系爭5層樓房屋為林學詩與庚○○、林熙壔、戊○○、辛○○等5兄弟共同起造，伊之被繼承人林學詩就系爭房屋所有權有5分之1應有部分，伊現公同共有系爭房屋所有權應有部分5分之1。
㈡被上訴人則辯稱系爭房屋為辛○○一人出資所建，其餘兄弟均未出資，故房屋所有權即應屬出資人即辛○○一人，並無分別共有之情，因伊代辛○○償還債務，由辛○○受讓系爭房屋之管理使用權，其為有權占有等語，而所舉之證人辛○○亦證稱興建系爭5層樓房屋建造費用均由伊支付，兄弟約定建築費用未支付予伊之前，由伊出租管理使用等語（上易字第149號卷第55頁）。
㈢5兄弟依排行順序分別為林學詩、庚○○、林熙壔、戊○○、辛○○（本審卷第86頁），此為兩造所不爭執，證人即5兄弟中之老二庚○○證稱伊兄弟5人皆為系爭房屋起造人，伊有很多錢放在弟弟辛○○處，並同意辛○○以欠伊的錢興建系爭房屋等語（本審卷第75至77頁），另證人即5兄弟中之老四戊○○證稱系爭房屋由5兄弟出土地，伊5兄弟另曾興建24層樓房屋，由此伊應分得房屋的錢再蓋系爭5層樓房屋，其餘兄弟之情形均相同，系爭房屋並非辛○○一人出資興建，係5兄弟共同出資興建等語 (本審卷第85至87頁），即證人庚○○、戊○○均稱系爭房屋雖為辛○○興建，但因辛○○均積欠其餘兄弟債務，故伊等亦均出資興建等語。
核與5兄弟中之老五辛○○證稱興建五層樓房屋之建造費用均由伊先支付等情相符，惟其餘兄弟是否以辛○○積欠之債務興建房屋，或其餘兄弟嗣後是否須按分擔比例支付伊興建費用，證人庚○○、戊○○，與辛○○所述，即有不同。
㈣就系爭五樓房屋興建後何以未辦理登記一節，證人庚○○證稱「辛○○不敢登記，因為他想要賣掉，錢再大家平分，我自己的工作很忙，當時也不太管這件事情。」
等語（本審卷第75頁背面），證人戊○○證稱「73年間系爭房子蓋好後我向辛○○要求要房子，但是辛○○說使用執照沒有下來，他建議賣掉.... 」等語（本審卷第85頁背面），另證人庚○○提出且為兩造不爭執之開會紀錄載明「房價扣除土地及建築款餘額725,500元作為房屋稅費用，如有餘款再以五份均分」等語（本審卷第85頁背面），堪信當時確曾有售屋均分之協議。
惟房屋迄今仍未售出，甚而未為建物所有權第一次登記，以致有今日所有權之爭議，則系爭5層樓房屋因何未能售出，或何以未為所有權第一次登記，辛○○當時之處理確有投鼠忌器之嫌，因而不敢遽而處理。
㈤再參以證人庚○○一再證稱「.... 我很多錢放在我弟弟辛○○那裡，辛○○現在跑路了，他還欠我很多錢，基於兄弟之情我沒有跟他要錢。」
、「我不管這些事情，我也不清楚，因為基於兄弟之情， 我也不願意去告刑事，不然兄弟都要被抓去關了。」
、「（問：你是否同意辛○○對系爭房屋有管理使用權？或是將管理使用權轉讓給丙○○？）我沒有同意他可以用，但是我認為已經一團亂了，所以就沒有過問這件事。
我不知道他將系爭房屋轉給丙○○。」
等語（本審卷第75頁背面、76頁背面），證人戊○○亦證稱「（問：是否同意辛○○出租使用系爭房屋？）沒有同意。
他一直騙我使用執照沒有下來，我到2、3年前才知道。」
、「系爭房屋不是他自己一個人拿錢出來蓋的，是我們五兄弟共同拿錢出來蓋的。」
等語（本審卷第86頁背面），均就系爭5層樓房屋之處理結果，對辛○○多所埋怨，僅基於兄弟之親，未加追究而已，故以渠等與辛○○手足之親，若確無其事，衡情當不致無故誣陷；
惟辛○○將系爭房屋交予被上訴人占有，就其有無所有權一節，自難期其為真實之陳述，是綜上判斷，堪認庚○○、戊○○之證言較可採信，即該五層房屋為庚○○等5兄弟提供土地並出資委由辛○○所建，辛○○證稱建造費全由其支付等語，並無可採。
㈥系爭5層樓房屋為庚○○等5兄弟提供土地及並出資所建，而1至5樓之起造人分別為林忠慎、辛○○、戊○○、庚○○、林學詩，此有使用執照可稽，其中林忠慎為林熙壔之代表，此並為兩造所不爭執。
查建築法第70條第1項前段規定，建築工程完成後，應由起造人會同承造人及監造人聲請使用執照。
又依土地登記第79條第1項規定「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。
有下列情形之一者，並應附其他相關文件：區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。
.... 」，系爭5層樓房屋既係庚○○等兄弟5人提供土地並出資所建，渠等即為原始建築人，而依使用執照所載1至5樓之起造人分別為林忠慎、辛○○、戊○○、庚○○、林學詩，顯見5兄弟就其權利範圍已為分配之協議，即1樓房屋分歸林熙壔之代表林忠慎所有，2樓為辛○○所有，3樓為戊○○所有，4樓為庚○○所有，5樓為林學詩有所有，至證人庚○○證稱「系爭房屋每一層樓都是有大家共有的，連我為起造人的那層樓也是大家共有的」等語（本審卷第76頁），應屬證人個人之意見，因與建造執照之起造人及使用執照之記載不符，尚難憑信。
是上訴人主張五層樓房屋為5兄弟共有等語，自無可取。
㈦再依使用執照所載，系爭房屋地下室為防空避難室（本院96 年上易字第149號卷第36至38頁），係供全體住戶作為戰時避難之用，庚○○等5兄弟提供土地並出資興建系爭5層樓房屋，系爭房屋地下室所有權自屬約定之起造人林忠慎、辛○○、戊○○、庚○○、林學詩共有，上訴人主張伊被繼承人林學詩有系爭地下室所有權5分之1，自為可取。
九、綜上，系爭5層樓房屋為庚○○等五兄弟提供土地並出資興建，協議分配使用之樓層，1樓房屋分歸林忠慎所有，2樓為辛○○所有，3樓為戊○○所有，4樓為庚○○所有，5樓為林學詩有所有，且為起造人之登記，故5兄弟依起造人之記載原始取得各該樓層之所有權，上訴人以伊父、母均已死亡，伊父親林學詩就系爭1、3、4、5樓房屋之應有部分5分之1自應由伊等繼承，請求確認就系爭1、3、4、5樓房屋之所有權公同共有應有部分五分之一，並請求返還上開房屋予上訴人及其他全體共有人，即屬無據。
至系爭房屋地下室所有權屬約定之起造人林忠慎、辛○○、戊○○、庚○○、林學詩共有，上訴人於伊父、母死亡後，請求確認地下室房屋所有權公同共有應有部分5分之1，並請求返還上開地下室房屋予上訴人及其他全體共有人，即屬有據。
從而，上訴人請求確認地下室房屋所有權公同共有應有部分5分之1，並請求返還上開房屋予上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
原判決確認上訴人對系爭1、3、4、5樓房屋所有權公同共有應有部分5分之1存在，並駁回返還系爭地下室予上訴人及全體共有人部分，自有未洽，上訴及附帶上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分廢棄改判如主文第2、3項所示。
至返還系爭1、3、4、5樓房屋予上訴人及全體共有人部分，原判決為上訴人敗訴之判決；
並另確認系爭地下室房屋所有權部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴及附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；
附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 吳碧玲
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