臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,608,20090909,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第608號
上 訴 人 甲○○（原名林金輝）
被 上訴人 乙○○（原名傅文献）
訴訟代理人 胡峰賓律師
複 代理人 陳丁章律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年4月30日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2743號第一審判決提起上訴，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）84年間向伊借款新臺幣（下同）60萬元，約定三週內返還，惟清償期屆至後，被上訴人無力清償，乃於84年3月21日與伊簽訂撫管股份契約書（下稱84年撫管契約），約定將被上訴人與訴外人福澤農林產業股份有限公司（下稱福澤公司）配合向臺東縣政府承租之臺東縣金峯鄉○○段406地號土地（下稱系爭土地）中之1公頃交由伊撫管，並約定被上訴人應於90年6月30日前將承租人之名義變更為伊，如未依約變更，則須賠償伊120萬元之違約金。

嗣因被上訴人未依約履行，且將系爭土地承租人之名義變更為訴外人廖雪芳，乃改由廖雪芳於90年8月14日邀同被上訴人為保證人，與伊簽訂撫管股份契約書（下稱90年撫管契約），約定廖雪芳應將系爭土地中之5公頃交由伊撫管，並應於5年內辦妥承租人名義之變更；

另約定廖雪芳如於5年內返還伊120萬元，即無須為上開土地承租人名義之變更。

詎廖雪芳屆期仍未變更承租人之名義，亦未返還伊120萬元，被上訴人既為90年撫管契約之保證人，自應負履行該契約之責。

爰依據兩造間之90年撫管契約，請求被上訴人變更承租人之名義，如無法履行，被上訴人則應負債務不履行損害賠償之責，賠償伊120萬元等情，求為請求被上訴人應將其就坐落臺東縣金峯鄉○○段406之6、406之7地號土地，與行政院農業委員會林務局臺東林區管理處所成立之租賃契約，變更承租人名義為上訴人；

如被上訴人不能辦理前項更名，應給付上訴人120萬元之判決。

二、被上訴人則以：伊僅為90年撫管契約之保證人，上訴人未就主債務人即訴外人廖雪芳之財產強制執行無效果前，即逕向伊起訴請求，伊得主張先訴抗辯權，拒絕給付。

又兩造間簽訂84年撫管契約，約定上訴人應給付伊20萬元，伊則應將系爭土地中之1公頃交由上訴人撫管。

伊已於91年3月間將系爭土地中之1公頃之承租人名義變更為上訴人所指定之人，上訴人並依約給付伊20萬元。

至上訴人與廖雪芳簽訂90年撫管契約，係約定上訴人應給付廖雪芳120萬元，廖雪芳則應將系爭土地中之5公頃交由上訴人撫管，惟上訴人迄未付款，廖雪芳自無由辦理更名手續等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將其坐落台東縣金峯鄉○○段406之6、406之7地號土地與行政院農業委員會林務局台東林區管理處所成立之租賃契約，變更承租人名義為上訴人，如被上訴人不能辦理前項更名，應給付上訴人120萬元。

被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。

四、兩造不爭之事實：被上訴人已於91年3月間將系爭土地中之1公頃之承租人名義，變更為上訴人所指定之人，並依約給付被上訴人（見原審新店簡易庭97年度店簡字第2276號卷第4頁背面）。

五、本件爭點：㈠上訴人主張被上訴人應將系爭土地中之5公頃，變更承租人名義為上訴人，乃以90年之撫管契約為據，經查：⒈訴外人廖雪芳前邀同被上訴人為保證人，與上訴人訂立90年撫管契約，約定廖雪芳應將系爭土地中5公頃交由上訴人撫管，並應於5年內辦妥承租人名義之變更，廖雪芳迄未依約履行變更承租人名義之義務等情，為兩造所是認，並有90年撫管契約書在卷可稽（見原審上開簡易卷第4頁），堪予信實。

⒉惟按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；

保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第745條分別定有明文。

查廖雪芳迄未依約變更承租人之名義，如前述，被上訴人既為該撫管契約之保證人，依上開規定，自應代負履行責任。

然本件上訴人是否已對保證債務之主債務人即廖雪芳之財產強制執行、執行是否無效果等情，未據上訴人提出證明，則被上訴人就保證債務提出先訴抗辯拒絕給付，於法即屬有據。

⒊又民法第739條所謂之代負履行責任，應指保證人就主債務人債務之履行負其責任，保證人並非代主債務人履行其債務，而是負有使債權獲得履行，或不因主債務人之不履行而受有損害，故不論專屬或非專屬之債務均得為保證之範圍，惟如主債務之內容不得由他人代替履行者，保證人於主債務人不履行時，僅須代負債務不履行之損害賠償責任。

查被上訴人為90年撫管契約之保證人，依該撫管契約之約定，主債務人廖雪芳負有將系爭土地中5公頃之承租人名義變更為上訴人之義務，該變更承租人名義之義務，非屬於可由他人代為履行之內容，廖雪芳如未依約履行，保證人即被上訴人所負保證責任乃係代負主債務人即廖雪芳債務不履行之損害賠償責任，則上訴人依據90年撫管契約之約定，請求被上訴人將系爭土地中之5公頃之承租人名義變更為上訴人，亦乏所據。

㈡上訴人另主張：如被上訴人無法就系爭土地中5公頃，辦理承租人名義變更，即屬債務不履行，應賠償其120萬元云云，然查：⒈被上訴人於法並無將系爭土地中5公頃之承租人名義變更為上訴人之義務，如前述，其既無此義務，更遑論有陷於不能給付之可能，而須對上訴人負損害賠償之責。

是上訴人此部分主張，誠屬無稽，自不足取。

⒉再者，被上訴人身為90年撫管契約之保證人，雖有於主債務人廖雪芳因可歸責於己之事由而未履行變更承租人名義之義務時，代負廖雪芳債務不履行之損害賠償責任，然上訴人非但未能舉證證明廖雪芳係因可歸責於己之事由未依約變更承租人名義而應負債務不履行責任之情，亦未證明其因此受有何等損害額，則其空言主張被上訴人應賠償其120萬元云云，亦非有理。

㈢上訴人復主張：兩造間於84年訂立撫管契約，有該撫管契約為證（見本院卷第7頁），當時雙方約定被上訴人應於90年6月30日前將台東縣金峯鄉○○段國有林地中1公頃交由上訴人撫管，惟被上訴人未屆期履行，應賠償上訴人120萬元。

雖兩造嗣於90年另訂立撫管契約，然從前後兩契約之關連性、一貫性而言，主債務人始終為被上訴人而非廖雪芳，原判決認定主債務人為廖雪芳，顯有違誤云云。

惟查：核閱90年撫管契約，主債務人確為廖雪芳（見上開簡易卷第4頁背面），況查：上訴人自承於84年簽約以後，土地仍是被上訴人在使用，而且他也沒有在約定的時間，將租約承租人的名義變更為我，到了90年間，為了解決這件事，我再去找被上訴人協商，因為他說土地是由廖雪芳出面去向出租人租的，就改由廖雪芳在90年8月14日和我簽撫管契約書，這次約定交給我撫管的土地面積變成5公頃，還約定必須在5年內辦完承租人名義變更，此契約書中本來有違約金的約定，但後來違約金部分被被上訴人刪除，使得雙方沒有約定違約金，但有特別約定，如被上訴人（應係廖雪芳之誤）在5年內，將120萬元還給我，我就不要承租系爭土地等語（見原審卷第4頁背面），參以：嗣後被上訴人已於91年3月間，即依84年之撫管契約將系爭1公頃土地移轉予上訴人，為上訴人所是認（見同上頁），足認兩造已合意由90年撫管契約取代84年撫管契約，是84年撫管契約業已失其效力，上訴人仍執84年撫管契約，主張90年撫管契約之主債務人仍為被上訴人而非廖雪芳，已與事實有所不符，上訴人並進而主張其仍可依84年撫管契約，以被上訴人未依限完成名義變更，請求被上訴人應賠償120萬元云云，亦無依據，不應准許。

六、綜上，上訴人依據兩造間之84年撫管契約，及90年撫管契約，請求被上訴人履行變更承租人名義之義務，另請求如被上訴人無法變更承租人名義，則應給付其120萬元，均無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉
法 官 連正義
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 鐘秀娥