臺灣高等法院民事-TPHV,98,上更(一),11,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第11號
上 訴 人 庚○○
被 上訴人 己○○
訴訟代理人 潘秀華律師

上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國96年11月28日
臺灣板橋地方法院96年度訴字第2074號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人給付逾新台幣肆拾壹萬貳仟伍佰伍拾陸元，及自民國96年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之十七，餘由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國85年2月10日向伊借款新台幣（下同）154萬5,000元，並承諾以月息1％計息即每月應付1萬5,450元予伊（下稱系爭借款）。
因兩造係兄妹關係，且上訴人曾因案入獄，伊乃未積極求償。
惟上訴人近年開名車、購豪宅，未盡孝道，亦未返還系爭借款。
利息部分自91年7月10日起至96年7月10日止之5年，計92萬7,000元。
爰依民法第474條第1項之規定，求為命上訴人給付伊247萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月息1％即每月1萬5,450元計算利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：伊雖曾於85年2月10日書立借據（下稱系爭借據）予被上訴人，惟伊陸續還款，至86年1月9日止僅餘118萬元未清償，嗣再經伊陸續還款，歷次還款均由被上訴人簽名確認，故系爭借款已全部清償等語，資為抗辯。
求為命駁回被上訴人之訴，及如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判決上訴人應給付被上訴人247萬2,000元，及自96年7月20日起至清償日止，按月息1萬5,450元計算之利息，並諭知被上訴人以82萬4,000元、上訴人以247萬2,000元分別供擔保後，得、免假執行。
上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決駁回其上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回由本院更審，上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人於85年2月10日向其借款154萬5,000元，並承諾以月息1％計息即每月利息1萬5,450元等情，業據其提出上訴人於85年2月10日書立之借據為證，核該紙借據載明：「借款證明 緣因庚○○與春鈴借款於85年2月10日結算清楚金額為新台幣壹佰伍拾肆萬伍仟元正利息收0.010計息每月應付15450元正無誤，此款尚未清償，借款人庚○○」（下稱系爭借據）等語，有系爭借據足稽（見原審96年度板調字第193號卷11頁），上訴人對系爭借據上簽名之真正，並不爭執（見原審卷42頁），堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。
本件被上訴人請求清償系爭借款，上訴人則抗辯至86年1月9日止，餘借款本息計118萬元未清償，嗣陸續以票據兌現、交付現金及代付保險費7萬8,283元抵償等方式還款，歷次還款均載明還款數目、借款餘額後，交由被上訴人簽名確認，截至89年5月16日止，僅餘41萬2,556元未清償等語。
經查：㈠上訴人上開抗辯，業據其提出還款證明1紙、還款支票影本13紙、載明還款數目、借款餘額之單據計12張、89年3月24日萬泰商業銀行匯款回條1紙、南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）預收第一期保險費相當額送金單2紙為證（見本院卷15頁至29頁）。
㈡檢視上訴人所提之還款證明，明確記載「緣庚○○向己○○全部借款有一百五十四萬伍仟元後於八十五年月間經雙方協議成立，以分期付款再多加十萬元利息錢，共計一百六十四萬伍仟元還款至全清償止，之後於分期期間已有還款二十萬伍仟元後，又於八十六年一月間將庚○○與甲○○向會首巫猛川跟一萬元會．．會錢有二十六萬元，自當日起給付己○○後尚欠一百一十八萬元．．空口無憑，立據為證」，末端有「還款人庚○○、甲○○」、「收款人己○○」之簽名（見本院卷15頁），故上訴人辯稱截至86年1月9日止，全部借款本息僅餘118萬元未清償，足可採信。
㈢上訴人抗辯還款之票據共13紙，其中票號0000000、發票日86年10月31日、面額6萬6,100元；
票號0000000、發票日87年4月20日、面額5萬元；
票號0000000、發票日87年7月27日、面額5萬7,865元；
票號0000000、發票日88年7月27日、面額4萬4,196元，經本院向各該付款銀行查詢之結果，該4紙支票均已獲兌現，此有合作金庫商業銀行豐中分行98年3月11日合金豐中字第0980000932號函附支票影本、渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）龜山分行98年3月10日渣打商銀龜山字第09800058號函附支票存款結清、拒絕往來明細查詢紀錄、渣打銀行新莊簡易型分行98年3月17日渣打商銀新莊字第09800043號函附支票存款歷史明細查詢紀錄可參（見本院卷87頁至94頁）。
另上訴人代付被上訴人南山人壽公司之保險費計7萬8,283元（27,000＋51,283＝78,283）一節，亦據證人丙○○（即南山人壽公司之保險業務員）證稱「（被上訴人認識否？她有無保險？情形？）認識，她有跟南山人壽保險是我辦理的，她保了一個人壽保險，什麼名稱我忘記了，她到現在都還有在保，她是用年繳方式，1年要繳6、7萬元，她第1次繳保費是我辦理的，是我收的，但是錢是上訴人以及他前妻甲○○支付的，因為上訴人說他有欠己○○的錢，用繳保費的方式來抵借款，被上訴人也有同意」、「（所繳的款項是否如本院卷29頁的送金單？）是的，是78,283元」等語綦詳（見本院卷99頁反面），是上訴人辯稱代付上開保險費以抵償借款一節，應非虛詞。
又前揭還款票據共13紙、代付保險費7萬8,283元、上訴人之前妻甲○○於89年3月24日自萬泰商業銀行匯款4萬元予被上訴人等情，經本院詢問被上訴人，被上訴人亦承認有收受上開款項（見本院卷115頁反面），參以上訴人歷次還款予被上訴人時，均會詳細列明借款金額，扣除當次還款金額後，所餘之借款數目，再經被上訴人簽名確認，例如被上訴人於89年1月24日簽收之單據記載「00000000000000000＝530839（尚欠）」（見本院卷27頁），嗣89年3月24日自萬泰商業銀行匯款4萬元後，借款餘額為「000000000000＝490839（尚欠）」（見本院卷28頁）、89年5月16日由上訴人代付保險費後，借款餘額為「000000000000000000＝412556」（見本院卷29頁），足認兩造雖為兄妹至親，惟對歷次還款均詳細紀錄。
故上訴人抗辯截至89年5月16日止，其借款本息僅餘41萬2,556元未清償，洵堪採信。
六、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。
又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院18年上字第1679號判例參照。
本件上訴人抗辯借款餘額41萬2,556元，以代催討第三人乙○○欠被上訴人之債務，被上訴人答應給付酬勞10萬元、被上訴人前夫巫猛川積欠上訴人4萬2,000元債務抵償、租金9,000元未返還、97年4月1日被上訴人當庭承認收受18,000元利息、重複付息10萬元、現金支出傳票支付10萬元云云，惟被上訴人否認之，依上開舉證責任分配之原則，應由上訴人就前揭清償之抗辯，舉證以實其說，苟未能舉證證明，即應受不利益之判決。經查：
㈠上訴人辯稱前代催討第三人乙○○積欠被上訴人之債務，被上訴人答應給付酬勞10萬元云云，惟被上訴人否認之，謂乙○○之案件是於93年間清償，但遭上訴人侵吞，其無給付上訴人10萬元報酬必要等語。
查上訴人上開抗辯，無非以87年3月5日現金支出傳票為據（見前審卷29頁、本院卷30頁），惟檢視上訴人提出之「現金支出傳票」影本（見前審卷29頁、本院卷30頁），與被上訴人提出之「現金支出傳票」原本（影本附前審卷144頁），二者均有記載「催討債務人乙○○退票款60萬以抵扣向己○○借款100000元（含規費2萬），如經判決駁回以計四萬元扣抵借款，既有行使執行查封完畢就計算10萬元，收款人己○○、付款人庚○○、甲○○」字句，惟上訴人所持有之「現金支出傳票」有自行增列「87年2月5日乙○○還款60萬元」字句，業據上訴人於前審自認在卷（見前審卷104頁正、反面），另經本院向台灣彰化地方法院調閱93年度執字第15204號清償票款之執行卷，查明該執行債權人為甲○○（即上訴人之前妻），執行債務人為乙○○，自難認係上訴人代被上訴人催討債務之執行案件。
況證人乙○○結證：「．．後來甲○○或庚○○告我民事，．．彰化地院93年執字第15204號強制執行事件，後來我與他和解了，和解的金額就是本院卷第150頁上面75萬的和解金額，75萬元現金我是交給庚○○，就寫這張清償證明書」等語甚詳（見本院卷170頁反面），顯然前揭強制執行案件係在93年間為強制執行，其時間與上訴人自行書寫之「87年2月5日乙○○還款60萬元」不符，且上訴人復未能證明該執行案件係代被上訴人向乙○○催討欠債，亦未能證明所收取之和解金75萬元有交付予被上訴人之事實，被上訴人應無給付上訴人10萬元報酬之必要。
是上訴人抗辯應以10萬元報酬抵償借款云云，殊無足採。
㈡上訴人再辯稱被上訴人之前夫巫猛川積欠上訴人4萬2,000元債務，被上訴人同意以此債務抵償借款云云，無非以台灣板橋地方法院88年度票字第3079號本票裁定、裁定確定證明書、第三人巫猛川所簽發、受款人為上訴人、票號115360、發票日86年4月22日、到期日86年9月10日、面額4萬2,000元之本票影本為證（見本院卷43頁至46頁），惟縱認巫猛川積欠上訴人之票據債務屬實，然第三人巫猛川僅係被上訴人之前夫，二者為不同之權利義務主體，巫猛川積欠之債務，與被上訴人無涉，被上訴人並無承受前夫巫猛川負債之義務，是上訴人未能舉明被上訴人同意以巫猛川之債務抵償上訴人之借款債務，此之抗辯，自非可採。
㈢上訴人又辯稱被上訴人在前審審理時，於97年4月1日當庭承認收受1萬8,000元利息云云，被上訴人則表示雖有收受1萬8,000元，惟此筆款項與系爭借款無關等語（見本院卷116頁），查兩造間雖為兄妹至親關係，惟就歷次還款均會詳細紀錄，業如前述，如該筆款項係清償借款之用，上訴人理應請被上訴人簽收為證，其並未為之，已與歷次清償借款之情形不合，是尚難認該筆1萬8,000元係清償借款。
㈣上訴人再辯稱被上訴人就已付租金9,000元未返還、重複付息10萬元，經兩造拜神問卦各三次均證明被上訴人有收仍未返還云云（見本院卷112頁），惟被上訴人否認之，上訴人並未能舉證以實其說，此部分抗辯，自無足取。
上訴人復辯稱其餘借款均由前妻甲○○以現金支付完畢云云，惟證人甲○○到院陳述，其於前審97年8月18日所書之陳報狀（見本院卷47頁）僅表示其本人沒有欠被上訴人金錢，且其僅知悉自己經手之款項等語（見本院卷101頁正反面），是由該名證人之證言，僅能肯認其個人並沒有積欠被上訴人債務，並不能證明上訴人全部之借款均已清償完畢。
另證人戊○○、丁○○（即上訴人之女）雖證稱上訴人積欠被上訴人之借款全部清償等語（見本院卷102頁、103頁），惟核證人丁○○證稱「我姑姑都會到家裡來收錢，我負責拿紙給他們計算，寫完之後我還會跑到二樓去影印，我記得最後一次已經清償完畢」（見本院卷102頁正面）、證人戊○○證述「我媽媽還支票會把尚欠的錢及已還的錢寫在A4的紙上，然後連同支票會叫我跟我妹妹去影印，我姑姑會在上面簽名，所以我印象深刻」等語（見本院卷102頁反面），苟如該二名證人所言，上訴人歷次清償借款均會就還款金額作成紀錄，影印存證，何以自89年5月16日欠借款本息41萬2,556元之後，即未能提出任何還款簽收之紀錄為證，是該二名證人證稱全部借款已清償云云，已與自身之前揭證述不相吻合，難認無瑕疵，且二名證人既為上訴人之女，屬至親關係，其證述全部借款已清償云云，難免迴護上訴人，故此部分證言，尚難採信。
㈤綜上，上訴人並未能舉證證明就借款本息41萬2,556元部分業經清償，是其辯稱已清償云云，洵無可採，被上訴人請求上訴人返還此部分借款本息，即屬有據。
七、從而，被上訴人依借款返還請求權，請求上訴人給付41萬2,556元，及自96年7月20日（即起訴狀繕本送達翌日，起訴狀繕本於96年7月19日送達，送達回執見第193號卷6頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，於法無據。
原審就上開不應准許之部分，判命上訴人給付205萬9,444元本息（2,472,000－412,556＝2,059,444）及就41萬2,556元判命逾法定遲延利息之部分，均於法不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。
另原審判決就上開應准許之部分，判命上訴人如數給付，並無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
又本件所命給付，上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，此部分被上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許；
另其敗訴部分，其假執行之聲請亦失所據，不應准許，是被上訴人假執行之聲請，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。