臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,266,20090916,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第266號
上 訴 人 甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林思銘律師
複 代理人 陳麗玢律師
被上訴 人 乙○○
訴訟代理人 張堂歆律師
複 代理人 彭亭燕律師
上列當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國98年2月6日臺灣新竹地方法院96年度訴字第235 號第一審判決提起上訴，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：坐落新竹市○○段884 地號土地原係訴外人楊溪圳所有，被上訴人於96年3月13 日向楊溪圳買受取得所有權。

建商楊溪圳於68、69年間在884 地號前方土地興建房屋，並在884 地號土地下埋設化糞池、涵管、污水管，以達後方大排水溝，並於大排水溝邊及大排水溝至各房屋間分別砌磚作成圍牆，成為各房屋之後院，其中門牌新竹市○○路 ○段544巷27弄6號為王裕銘於69年間買受，並在後院鋪上水泥、搭蓋石棉瓦，其後再搭蓋鐵皮屋，上訴人甲○○其後於92年6月3日向王裕銘買受，鐵皮屋範圍如本判決附件（下稱附件）所示Ａ部分（面積47.02平方公尺），爰依民法第947條規定主張合併與前手和平繼續公然占有該部分土地，迄今已逾20年。

另門牌新竹市○○路○段27弄7號房屋則由胡秀婷買受，上訴人丙○○其後於70 年8月間買受並遷入居住，前手告知無所有權，但有無償之地上權，因而基於行使地上權之意思，在後院植樹栽花，範圍如附件所示Ｂ部分（面積62.93 平方公尺），迄今亦逾20年以上。

上訴人於96年4月3日向新竹市地政事務所申請登記為地上權人，並經受理在案，爰依民法第772條準用第769條規定，以時效取得地上權登記請求權（上訴人在原審逾上開部分之請求撤回）。

原審駁回上訴人請求，上訴人在本審聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，請求確認坐落新竹市○○段884 地號之土地上，上訴人甲○○就附件所示Ａ 部分（面積47.02平方公尺）、上訴人丙○○就Ｂ部分（面積62.93平方公尺）之土地地上權登記請求權存在。

二、被上訴人則以：㈠上訴人是否基於行使地上權之意思，在系爭884 地號土地上建築房屋、工作物或者竹木，應由上訴人負舉證責任。

㈡上訴人提出土地及建物所有權狀影本，僅能證明其為土地及建物之所有權人；

被上訴人否認上訴人提出之四鄰證明，縱為真正，亦無法證明上訴人係以行使地上權之意思而為占有。

1.上訴人林朱桂部分：依證人王慎華證稱：「我認為空地應該是我們的權狀範圍」、「我沒有特別提到，我當時認為後面的空地還是我的」云云，可證王慎華係以所有權人之意思占用系爭土地，出售房地予甲○○時亦係出售所有權之意思為之，占用之始至出售止從無行使地上權之意思為之，則上訴人甲○○主張合併前手之占用期間，自不足取。

2.上訴人丙○○僅為工業工程科系之學歷，何能有民法之地上權相關知識？且未舉證證明其於取得前開27 巷7號房屋及坐落土地後係本於行使地上權之意思而占有，依證人彭廷為證述：「楊老闆有把後院讓我使用」、「楊老闆確實口頭告訴我圍牆圍起來的地方都讓我使用」、「點交房屋時有一併將後院土地告知丙○○可以使用」等語，益證上訴人丙○○並非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地。

㈢修正前之民法第769條、770條主張以時效取得地上權者，應以他人未登記之不動產為限，而98年1月23修正（98年7月23日施行）之民法物權編方擴大為對於他人已登記之不動產亦可時效取得地上權，故本件仍應適用修正前民法之規定，上訴人之請求為無理由等語抗辯。

聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠坐落新竹市○○段884地號土地，地目為溜，係楊溪圳於 67年間取得，被上訴人其後向楊溪圳買受並於96年3月13 日辦妥所有權移轉登記，有土地登記謄本、被上訴人與楊溪圳間之不動產買賣契約書可按（原審卷第7-8、81-86頁）。

㈡上訴人甲○○於92年7月3日自前手王裕銘買受建物即門牌新竹市○○路○段544巷27弄6號之2 層房屋（下稱6號房屋）並辦妥所有權移轉登記，該屋坐落在新竹市○○段904 地號上，屋後鐵皮屋現開設「長春檢驗所」，另占用之空地上有約2層樓高之龍眼樹，上開鐵皮屋及空地坐落於前開884地號上之位置及範圍如附件Ａ部分所示（面積47.02 平方公尺），有建物及土地登記謄本、勘驗筆錄、現場照片及如附件所示之複丈成果圖可稽（原審卷第9、14、278 頁，本院卷第109、129- 134、185頁）。

㈢上訴人丙○○於70 年8月17日自前手胡芳婷買受建物即門牌新竹市○○路○段544巷27弄7號之2層房屋（下稱7 號房屋）並辦妥所有權移轉登記，該屋坐落於新竹市○○段905 地號上，屋後庭院內種植木瓜樹、樟樹等花木，坐落於前開 884地號上之位置及範圍如附件Ｂ 部分所示（面積62.93平方公尺），有建物及土地登記謄本、勘驗筆錄、現場照片及如附件所示之複丈成果圖足憑（原審卷第 10、15、68 -71、278頁，本院卷第109、117-128、185頁）。

㈣上訴人於96 年5月間向新竹市地政事務所申請為系爭土地之地上權登記，其後因被上訴人於公告期間提出異議，該所以全案已向法院提起確認地上權請求權存在之訴為由，於97年4月15 日駁回有關上訴人甲○○之申請；

另以此案涉及私權爭執，於97年4月11 日就上訴人丙○○之申請則不予受理，有新竹市地政事務所97年6月11日新地登字第0970004536 號函附上訴人申請文件及駁回通知書、駁回上訴人丙○○之通知函等件可按（原審卷第110、113、143-170、191頁，本院卷第86頁）。

四、本件重要爭點在於：㈠上訴人是否有和平繼續占用系爭土地之事實？㈡上訴人是否本於行使地上權之意思占有系爭土地？

五、上訴人是否有繼續占用系爭884地號土地之事實？㈠查上訴人甲○○係於92年6月3 日向前手王裕銘買受系爭6號房屋，而前手王裕銘係自69年間起即遷入居住，該時房屋即有磚牆，與鄰屋為界，嗣王裕銘之子王慎華並於後院搭蓋約8 坪大之石棉瓦，其餘空地供作種植花草，再於89年間將石棉瓦拆掉搭蓋成Ｈ型鋼架鐵皮屋，依民法第947條規定，將前手王裕銘及自己之占有合併計算占有如附件所示Ａ部分土地等情，有甲○○之戶籍謄本、2 人間之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、王慎華之戶口名簿附卷（原審卷第149、153、224頁），並經證人王慎華證述：「6號房屋是我出資購買的，登記在我父親王裕銘名下，買受後即進入居住」、「當時建商把圍牆圍起來」、「屋後有後院，即與剛才所看7 號房屋的後院狀況是一樣的…我是直接向建商楊老闆所購買的，楊老闆交屋給我時，後院已用紅磚砌好的圍牆」、「後院已經用圍牆圍好了，而且是圍死的，所以我父親、小孩就自然會用到後院的土地…我父母年紀大了，在後院有活動空間，植栽種樹、放置盆景」、「我用後面的空地搭了 8坪的石棉瓦屋，其他的空地用來種花草、樹」、「我89年有把石棉瓦拆掉蓋辦公室」等語明確（原審卷第256-257 頁反面），復有王慎華提出舊時屋後紅磚圍牆內植樹種花之照片可佐（本院卷第112-113 頁），則上訴人甲○○主張：合併前手王慎華自69年間起對屋後圍牆內如附件所示Ａ部分空地種樹、搭蓋地上物（房屋），再由其繼受占有，和平繼續占有迄今逾20年以上乙節，可堪採信。

㈡上訴人丙○○主張：伊自70年8 月間向前手胡秀婷買受系爭7號房屋後即遷入居住，在屋後空地即如附件所示Ｂ 部分土地上植樹、栽花，闢為庭院，和平繼續占有迄今，此有現場照片、鄰居張文培（住於同巷5 號房屋）出具之證明書及戶籍謄本可按（原審卷第68-71、157、167、206-207頁，本院卷第83頁），並經證人即胡秀婷之夫彭廷為證陳：「買下 7號房屋，登記在我太太胡秀婷名下，未實際居住」、「當時後院僅有泥土而已，不是現在有種樹的樣子」、「買受2 年後，將房屋賣給丙○○」、「後院圍牆是楊老闆所圍的」、「以前後院的後面是大水溝，沒有通路，會有危險，所以楊老闆在後院圖了圍牆」等情綦詳（本院卷第109 頁反面），再經本院至現場勘驗7 號房屋後院現仍為泥土，其上種有樟樹、木瓜樹、巴西鐵樹、竹子等植物，且現仍有紅磚砌成之圍牆屬實，有勘驗筆錄、現場照片足憑（本院卷第111 頁反面、119-128 頁），徵之現場圍牆已達與鄰屋阻隔、防止他人侵入之作用，則上訴人丙○○主張：其自70 年8月17日買受系爭7 號房屋後，即在屋後已砌有紅磚圍牆的泥土範圍內作為庭院，植樹栽花，和平繼續占有迄今已逾20年等情，亦堪採取。

六、上訴人是否本於行使地上權之意思占有？㈠按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始，最高法院64年台上字第2552號判例著有明文。

又主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。

占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院87年度台上字第1284號判決為同一見解可供參考。

㈡上訴人丙○○部分：1.查上訴人丙○○於70年8月間向前手胡秀婷買受系爭7號房地，而前手胡秀婷之夫彭廷為於68年間向建商楊溪圳僅買受7 號房屋及其坐落之基地，並未買受屋後紅磚圍牆圈圍泥土部分之土地；

當年楊溪圳在交付房屋予彭廷為時，曾以言詞告知圍牆圍住之地方讓其使用，從未向彭廷為收取費用云云，是其後7 號房屋出售予上訴人丙○○時，彭廷為係將7 號房屋交付，並告知後院圍牆圈圍之土地可以使用等情，業據證人彭廷為證述綦詳（本院卷第109 頁反面、111 頁），是依證人彭廷為所述：明知屋後圍牆圈圍之系爭884 地號之土地部分並無所有權，係因所有權人楊溪圳言詞同意而得以使用。

雖系爭884 地號土地之所有權人楊溪圳於原審證述：「（問：是否記得這幾間房子有無後院？這塊地之前是否提供給你蓋的那幾棟房子供他們作屋後庭院使用？）均答：不記得」在卷（原審卷第183 頁反面），然觀系爭6 號、7 號房屋屋後於建竣時均有紅磚砌成之圍牆，已經證人彭廷為及王慎華證述一致（本院卷第109頁反面-110頁），並有王慎華提出6號房屋之舊時照片多幀，可明顯觀知6 號房屋後院亦有相仿之紅磚圍牆（本院卷第112-113頁），核與上訴人丙○○所有7號房屋之現況紅磚圍牆（原審卷第69-71頁，本院卷第83、119-120、123頁）相符；

且參系爭884地號地目為溜，屬於灌溉用地，有土地登記謄本可參（原審卷第8頁），而6、7 號房屋屋後原有大排水溝，並無通路，化糞池及排水涵管均埋在後院所在土地之範圍內，亦據證人彭廷為、王慎華證述明確（本院卷第109頁反面-111 頁），復有現場照片可按（本院卷第121-122、127頁），綜上因認：建商楊溪圳當年為埋設涵管、安全及美觀等因素考量，因而在其興建之房屋屋後之土地以紅磚砌成圍牆，以利出售，則其在自己所有之884地號土地上將自己興建之7號房屋與圍牆圈圍如附件所示Ｂ部分土地，一併交付承買人使用，並以言詞明確告知彭廷為，足見楊溪圳與彭廷為間就7 號屋後圍牆圈圍如附件所示Ｂ部分土地有使用借貸之合意存在。

2.系爭7 號房屋前買受人胡秀婷之夫彭廷為係基於楊溪圳之同意而使用屋後空地，其後並於70年8 月間出售該屋予上訴人丙○○時，將楊溪圳同意使用後院土地之情告知丙○○，既據證人彭廷為證陳在卷（本院卷第110 頁），並為上訴人丙○○所不爭執，可見：上訴人丙○○自70年8 月間遷入7 號房屋居住後，占有使用屋後圍牆圈圍如附件所示Ｂ部分之庭院植樹栽花，主觀上係基於業經地主楊溪圳同意使用之意思而為甚明。

民法就使用借貸之法律關係，並無強制規定以有償為必要，是884 地號土地之所有權人楊溪圳從未向7 號之房屋買受人彭廷為或上訴人丙○○索討費用，亦無違使用借貸之法律關係性質。

上訴人丙○○雖另主張：前手告知屋後庭院之土地有無償之地上權云云（原審卷第272 頁，本院卷第68頁），然查地上權為不動產物權之一種，若依契約（法律行為）而設定取得者，依民法第758條及第760條規定，須以書面為之，且非經登記不生效力，而884 地號不論係之前登記於楊溪圳、現登記於被上訴人名下，土地登記謄本從無任何地上權之登記，有土地登記謄本足憑（原審卷第7-8 頁），是上訴人丙○○此項主張，顯無可採。

3.依上所陳，本件上訴人丙○○在主觀上係基於使用借貸之意思，而占有使用7號房屋屋後圍牆圈圍如附件所示Ｂ 部分之土地，此外並未另行舉證證明自何時起改變上開主觀意思成為以行使地上權之意思而占有，則依前開說明，尚難認為其有以行使地上權之意思在附件所示Ｂ部分土地占有，符合民法規定時效取得地上權之要件。

㈢上訴人甲○○部分：1.查上訴人甲○○於92 年6月3日向前手王裕銘買受系爭6號房地，而於68年間實際出資買受該屋之人係王裕銘之子王慎華於原審證陳：「我向姓楊的建商於68年間買的，因為我是獨子，因而以父親名字買受，當時建商把圍牆圍起來，我認為空地應該是我們的權狀範圍，買後在後面空地搭蓋8 坪石棉瓦屋，其他空地種花草及樹，後來把石棉瓦屋拆掉蓋辦公室，賣屋予甲○○時是現狀買賣，當時認為後面的空地是我的，只知道有權使用，後面空地都是我們在用」等情在卷（原審卷第256-258 頁）。

其後再經本院訊問時補充解釋證稱：「楊老闆在68年間當時有問我要不要買後院的地，因我房子已經貸款，錢不夠，所以沒有買後院土地」、「記不清楚（楊老闆有說證人可以使用後院的土地一事）」、「針對後院的土地，確實不是我所有，如果是我所有的話就需要繳稅，就後院的土地使用，是認為圍牆既然已經圍好，而且是圍死的，所以我自然會去使用」、「買受房屋後未再過楊老闆，楊老闆沒有向我收取使用後院土地的費用」、「92年把房屋出售給甲○○時，有明白告訴後院的土地不是我的，我的權狀只有29坪，但是後院搭蓋的部分可以使用，因為我自己就在使用」、「後院有化糞池及排水涵管」等情綦詳（本院卷第110-111 頁）。

可見：證人王慎華於居住使用系爭6 號房屋時，對於圍牆圈圍之後院土地明確知悉非自己所有，在原審證述時未明確區分所有與占有之別，惟自其提及「有權使用」，並在本審明確補充：後院土地並未向楊溪圳買受，既未繳稅，非其所有，係因圍牆圈圍因而認為可得使用後院土地，並經上訴人甲○○承認：其知悉884 地號土地是楊溪圳所有在卷（原審卷第258 頁），足資確定證人王慎華之真意應以其在本院補充內容所述。

另參系爭6 號房屋之化糞池及排水涵管亦埋在後院土地範圍，現在鐵皮屋內仍可明顯看到位置所在，亦據證人王慎華指證明確（本院卷第111頁），並有現場照片足憑（本院卷第129、133 頁）。

綜合上情，復斟酌前開㈡認定884 地號所有權人楊溪圳為埋設涵管、安全及美觀因素考量，因而在其興建房屋之屋後以紅磚砌成圍牆，以利出售房屋等情，則楊溪圳在884 地號土地上將自己興建之6 號房屋與圍牆圈圍如附件所示Ａ部分土地一併交付承買人使用，依社會一般人民對於與房屋附連而以圍牆圍繞之土地應係可得使用之理解，因認楊溪圳雖未以言詞告知王慎華，惟以楊溪圳紅磚砌成圍牆交付及王慎華認為圍牆範圍內之土地可得使用之舉措，堪認該2 人間就如附件所示Ａ部分土地默示成立使用借貸之法律關係。

至於楊溪圳其後未曾向王慎華收取使用884 地號土地之費用，與使用借貸法律關係無涉。

雖6 號房屋前手登記名義人王裕銘曾出具聲明書記載：「…在購買時建商楊溪圳即已興建好圍牆與兩側鄰居區隔，供本人如民法第832條：稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權之情形使用是項土地」等語（原審卷第148頁），惟6號實際出資買受及居住之人係王慎華，已據上訴人甲○○陳明（本院卷第88頁），並經本院訊問王慎華在卷，已就王慎華占有使用系爭6 號房屋屋後庭院土地範圍之意思認定如上，則上開由王裕銘出具之聲明書自無再予參酌之處，附此說明。

2.承上開說明，系爭6號房屋於68 年間之實際買受人係王慎華，其就屋後紅磚圍牆圈圍之884 地號土地部分明確知悉非自己所有，惟因有圍牆之設置，因而與884 地號土地所有權人楊溪圳就附件所示Ａ部分土地有默示之使用借貸法律關係，即王慎華顯非基於行使地上權之意思占有使用該部分土地，上訴人甲○○復未另行舉證證明前手王慎華自何時起改變上開主觀意思成為以行使地上權之意思而占有使用6 號房屋後院之土地，其自無從繼受前手王慎華自69年間起行使地上權之意思。

從而，上訴人甲○○主張：其自92年間占有使用如附件所示Ａ部分土地，合併前手王慎華之占有時間，已符民法規定之時效取得地上權要件云云，應無足取。

七、綜上所述，上訴人甲○○、丙○○雖證明其等分別占有使用884地號上如附件所示Ａ、Ｂ 部分土地之事實，惟並未舉證證明係基於行使地上權之意思而為，從而上訴人甲○○請求就附件所示Ａ部分、上訴人丙○○請求就附件所示Ｂ部分，確認有地上權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

八、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。

九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。