臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,387,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第387號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 廖芳萱律師
陳鴻琪律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 朱立鈴律師
上列當事人間因清償借款事件，上訴人對於中華民國98年3月13日臺灣士林地方法院97年度訴字第1547號第一審判決提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人與原審共同被告丙○○自民國（下同）92年起，陸續共同向上訴人借得新臺幣（下同）1,592萬5,000元及人民幣135萬元，合計2,186萬5,000元，兩人允諾自96年2月25日起分期清償對上訴人之欠款，詎於期日屆至後均未依約還款，爰依消費借貸及連帶債務之法律關係為一部請求，即被上訴人與丙○○應連帶給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。

原審判命丙○○應給付上訴人500萬元及自97年8月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。

丙○○就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定；

上訴人則對其敗訴部分中之400萬元聲明不服，提起上訴，並為先位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明與該部分訴訟費用暨假執行之聲請均廢棄；

㈡前項廢棄部分，被上訴人應與丙○○連帶給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈢前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行；

㈣上廢棄部分訴訟費用由被上訴人負擔。

另備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明與該部分訴訟費用暨假執行之聲請均廢棄；

㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈢前項給付，如丙○○已為全部或一部之給付者，被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務；

㈣第二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行；

㈤上廢棄部分訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：上訴人係與丙○○長期居住於中國大陸合夥經商，因而與丙○○資金往來頻繁，而被上訴人雖為丙○○之前妻，但並未參與公司業務。

又上訴人雖曾將款項匯入被上訴人所有之帳戶，惟匯款之前、後，被上訴人與上訴人從未有任何接洽或接觸，皆係經由丙○○之告知及指示，由被上訴人將匯入之款項辦理匯兌，兌換成港幣後，再匯至丙○○於香港之銀行帳戶內，被上訴人並不知道上訴人匯款之原因關係。

更何況上訴人除本案之匯款外，另曾陸續多次將許多款項匯入被上訴人所有之帳戶中，根本無從判斷何筆匯款之原因關係為借款或非為借款。

縱使被上訴人知悉丙○○曾向上訴人借款，惟被上訴人與丙○○皆具有獨立之人格，存在於上訴人與丙○○間之借貸關係，除非被上訴人曾於事前授權丙○○，或於事後以意思表示承受丙○○之權利義務外，否則被上訴人與上訴人間自不可能存在任何消費借貸關係等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回；

㈡訴訟費用由上訴人負擔；

㈢如受不利之判決，請准提供擔保免假執行。

三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人與丙○○於81年結婚迄至98年1月16日止。

㈡上訴人給付之借款金額共合計為1,592萬5,000元。

上揭款項，除第1筆款項（92年11月27日）197萬元，係匯入丙○○之帳戶外，其餘款項均匯入被上訴人設於臺北縣八里鄉農會第00000000000000號帳戶，該帳戶實際使用人為被上訴人。

㈢被上訴人曾以自己名義或驊億企業有限公司名義匯款予上訴人，驊億企業有限公司負責人為丙○○之弟梁正忠。

㈣原審卷第22頁之借據係丙○○親自簽名捺指印的。

㈤上海商業銀行出具之匯兌證明及八里鄉農會帳戶交易明細表之文書形式上為真正。

㈥本件法定遲延利息自97年8月22日起算。

四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於被上訴人是否應與原審共同被告丙○○連帶償還上訴人借款400萬元，茲說明如次：㈠按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。

㈡查，上訴人主張系爭借款係被上訴人與丙○○共同向上訴人商借，並提出系爭借據（見原審卷第22頁）為證。

然為被上訴人所否認，並以：伊雖為丙○○之前妻，然未參與公司業務，伊根本未與丙○○共同向上訴人借款等語置辯，揆諸上揭說明，上訴人自應就被上訴人與丙○○共同借款事實負舉證之責。

經查，丙○○雖自承系爭借據上簽名為其本人所簽，然其亦自承被上訴人並不知道其在借據簽名之事；

其亦未注意借據中記載被上訴人同意返款之事等語（即原審卷第180-181頁）。

此外，審酌系爭借據內容以觀，其上並無被上訴人之簽名，復未見丙○○以被上訴人之代理人名義簽名於其上，則上訴人執系爭借據主張，系爭款項乃被上訴人與丙○○共同借貸一事，自屬無據。

被上訴人不受借據記載之拘束。

㈢上訴人另主張被上訴人與丙○○間，縱無內部授權關係，其亦有表見代理之適用云云，然按民法第169條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」。

查本件被上訴人並未表示授權丙○○共同借款；

丙○○簽署原證3之借據時，被上訴人並不知情，其無從表示反對之意思，故與表見代理之要件不合，上訴人此部分主張，並不足採。

㈣上訴人又主張其將金錢匯至被上訴人設於八里鄉農會第0000000000號帳戶，其法律關係單純，一切均為被上訴人與丙○○二人共同向上訴人借貸之款項云云。

經查：上訴人借予丙○○之款項，雖多匯入被上訴人所有之戶頭，然被上訴人旋即將上揭款項匯出予上訴人或丙○○一事，亦為兩造所不爭執。

則上訴人之上揭匯入款項行為，充其量只能證明上訴人與被上訴人間曾有資金往來，至於資金往來之性質為何？係上訴人與被上訴人間之借貸？抑被上訴人代丙○○匯兌？還是被上訴人代丙○○收受？又被上訴人匯款予上訴人，係被上訴人為付借款利息而為之？抑被上訴人單純受丙○○之指示而為之？均無從由該匯款行為而知悉其緣由。

且被上訴人復否認其係因向上訴人借款，方有上揭資金往來情事，而抗辯係因受前夫即丙○○之指示而為之等語。

上訴人資金匯入被上訴人戶頭後，被上訴人旋匯回上訴人或丙○○戶頭，該流程與一般借貸之常態不符，既有借貸必要，不可能旋即匯回資金。

上訴人與被上訴人間之資金往來，既有如上可疑之處，則上訴人據此主張，被上訴人與丙○○共同向其借款一事，即非有據。

㈤上訴人主張其所為簡訊（見原審卷第67-72頁）雖非直接向被上訴人催討款項，且簡訊內容亦無指向丙○○欠款細節，此係上訴人認為步驟上應先向丙○○催討借款，較符人情世故，果真催討無結果，再向被上訴人請求還款，並非否定被上訴人非借款人云云。

查該簡訊內容果為真實，則依常理，被上訴人既為共同借款人之一，且欠款數額如此之鉅，則兩造間必有資金往來明細之核對資料，且就欠款應如何償還一事，應多所會面討論，始屬常理。

惟上訴人除提出上揭簡訊內容外，始終未提出其曾於本件訴訟之前，與被上訴人就系爭借款一事，有何商討事宜之事證，復未就兩造間之借款事宜，其曾就被上訴人是否為共同借款人一事有何確認動作。

更遑論上訴人亦於原審自承，系爭借款均係由丙○○出面為之，亦無直接事證可以明確證明被上訴人知情或參與（見原審卷第199頁背面、本院卷第86頁），則被上訴人自非共同借款人。

且依上揭簡訊用語以觀，上訴人非直言被上訴人與丙○○所共欠款項合計為何？進而請被上訴人應如何返還系爭款項，卻係稱請被上訴人幫忙了解並給予協助（見原審卷第68頁），適足證明被上訴人並非借款人。

㈥另上訴人主張：被上訴人有以自己名義於96年3月26日、96年4月24日匯付借款利息6萬元至上訴人帳戶，此觀原證二、六帳戶存摺自明；

另驊億企業有限公司設址於臺灣（參原證七），丙○○長期赴香港經商，鮮少待於臺灣，梁正中亦僅是掛名之負責人，故長期居於臺灣之被上訴人確係驊億企業有限公司之實際負責人無疑，伊借用驊億企業有限公司名義按月匯付利息至上訴人帳戶，有原證一、二、六帳戶存摺可證，故被上訴人按月匯付借款利息6萬元之事實，依每月6萬元，月息1.5％回推恰巧為400萬，故上訴人認為有充足證據證明至少400萬元範圍內為被上訴人與丙○○共同向上訴人借款云云。

惟被上訴人均否認上開上訴人主張之事實，其辯稱：果係伊欠上訴人借款怎會以驊億企業有限公司之名義匯付利息予上訴人，且丙○○於原審證稱：因為原告（指上訴人）在台灣的房子有貸款，所以我以在台灣的驊億公司名義匯款至原告在台灣的帳戶，代表原告收入，每次都是匯6萬元台幣，然後原告在大陸跟我確認匯款後，會再將6萬元轉交給我」（見原審卷第182頁），則以被上訴人名義或驊億公司名義匯入6萬元，是否為支付利息，仍有爭執，上訴人就此未舉證以實其說，此部分主張亦無理由。

五、綜上所述，上訴人就被上訴人是否與丙○○共同向上訴人借款400萬元，未能舉證以實其說。

上訴人無法證明其與被上訴人間有借貸合意，從而，上訴人先位聲明求為判命被上訴人與原審共同被告丙○○連帶給付400萬元本息及備位聲明被上訴人應給付400萬元本息，如丙○○已為全部或一部給付者，被上訴人就其履行範圍內同免給付之義務，為無理由，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 林麗觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。