臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,416,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第416號
上 訴 人 正中法稅徵信有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丙○○
庚○○
被 上訴人 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 乙○○
甲○○
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣臺北地方法院97年度審訴字第2624號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。

所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。

查上訴人於原審係依民法第767條、第179條、第242條規定，請求被上訴人應給付盈福股份有限公司（下稱盈福公司）新台幣1,777,334元及自民國85年1月26日起算之法定利息，由上訴人代位受領。

嗣上訴人提起上訴，求為廢棄原判決外，於98年6月16日另具狀為先、備位之聲明，先位聲明同其在原審之起訴聲明，備位聲明則係請求被上訴人應給付訴外人劉丁菁（嗣更名丁○○，以下仍稱劉丁菁）1,777,334元本息，由上訴人遞為代位盈福公司受領（見本院卷第136頁正反面）。

並於98年7月28日就備位聲明更為請求被上訴人應給付劉丁菁1,777,334元本息，由上訴人代位盈福公司代位受領（見本院卷第223頁反面）。

核其嗣後備位聲明乃原訴所無，固屬訴之追加，惟並未變更原訴之訴訟標的法律關係，且仍係就本件最高限額抵押權效力所及之範圍及事實為爭執，是其主張在社會生活上可認為有關連性，而追加之訴仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。

揆諸首揭說明，上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一，自無庸得被上訴人之同意，即得為之。

被上訴人不同意上訴人為訴之追加，容有誤解，不足以採。

至上訴人於98年7月28日言詞辯論意旨狀引用民法第309條、第767條第2項為其請求權之一（見本院卷第223頁反面），惟民法第309條僅為清償之效力及受領清償人之規定，非為請求權之基礎，另同法第767條並無第2項之規定，上訴人援為本件之請求依據，均屬非是，附此敘明。

二、上訴人主張：劉丁菁前以台北縣中和市○○○段112-26地號土地及其上建物台北縣中和市○○路611巷4弄29號之房屋（下稱系爭不動產），於83年9月17日設定第1順位最高限額385萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），擔保其對台北區中小企業銀行所負約定債務之清償；

復於83年10月29日設定第2順位最高限額200萬元之抵押權以擔保其對盈福公司所負約定債務之清償。

嗣台北區中小企業銀行改制為台北國際商業銀行股份有限公司，又於95年11月13日與建華商業銀行股份有限公合併，後者為存續公司，並更名為永豐商業銀行股份有限公司即被上訴人，故其權利義務應由被上訴人概括承受。

又系爭不動產於84年10月19日經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）民事執行處84年度民執辰字第4265號執行拍賣（下稱系爭強制執行事件），優先扣除執行費用及土地增值稅後餘額，即可受分配4,072,666元，被上訴人遂以登記債務人劉丁菁積欠其本息、違約金等債務共6,901,037元，向板橋地院主張為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，而以第1順位抵押權人之地位，優先受執行法院之分配，並於85年1月26日領取385萬元，第2順位抵押權人即被代位人盈福公司之債權2,064,110元則僅受分配222,666元，致得優先受分配債權不足1,777,334元。

經伊向板橋地院申請閱卷，發現被上訴人並無提出對劉丁菁之債權證明，應認被上訴人對劉丁菁之債權不存在，詎被上訴人竟優先受領拍賣價金385萬元，致盈福公司受有少受分配1,777,334元之損害，盈福公司自得依民法第767條規定，請求被上訴人返還所侵奪之1,777,334元，亦得本於民法第179條之規定，請求被上訴人返還不當利得1,777,334元。

因盈福公司怠於行使權利，若伊不代位行使，將致伊對盈福公司之徵信酬金債權977,534元有不能受清償之危險。

爰依民法第242條、第179條或第767條規定，先位部分求為判命被上訴人應給付盈福公司1,777,334元及自85年1月26日起算之法定利息，由伊代位受領；

備位部分則求為判命被上訴人應給付劉丁菁1,777,334元及自85年1月26日起算之法定利息，由伊代位盈福公司代位受領；

並願供擔保，請准宣告假執行等語。

三、被上訴人則以：上訴人據為主張對盈福公司具有債權者，係以其與盈福公司簽訂之「徵信契約書」為證，觀諸該契約書內容為「一經提出徵信報告，除有第三、四條之情形外，乙方（即上訴人）即得享有上揭報告所列金額百分之五十五為酬金。

但應俟甲方（即盈福公司）受清償後，乙方始得請求給付，惟若甲方行使權利後，受清償金額不符報告金額，甲方僅按比率給付。」

等語，基此，須上訴人對盈福公司提出系爭抵押物拍賣分配財務徵信報告，並經盈福公司受領債務人清償後，上訴人始得請求給付，故上訴人對盈福公司之酬金債權，為附有停止條件之契約，須待盈福公司受清償之停止條件成就，始生效力，此與民法第243條所定之要件明顯不符，上訴人自不具代位盈福公司對伊行使權利而實施訴訟之權能，其在本件訴訟不具當事人適格。

又劉丁菁於83年10月1日就訴外人詹進益向伊借款630萬元債務訂立連帶保證契約，該筆借款債務發生於抵押權設定之後，且在抵押權存續期間內，自為抵押權效力所及。

嗣詹進益無力清償，伊遂向板橋地院聲請拍賣系爭不動產，並經板橋地院審核後，始以系爭強制執行事件進行拍賣程序，並於系爭不動產拍定後將拍賣所得價金優先分配予伊，則伊受領該分配款於法有據，並無不當得利之情形。

另劉丁菁亦未否認其連帶保證之債務非抵押權效力所及，自不容許上訴人再事爭執等語為辯。

四、原審不經言詞辯論，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加（見本院卷第136、223、224頁，98年6月16日準備暨追加中間確認之訴等書狀、98年7月28日辯論意旨狀。

另於98年6月19日準備程序中撤回追加確認之訴部分，見本院卷第141頁正面），其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：⒈被上訴人應給付盈福公司1,777,334元，及自85年1月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位受領。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

㈢備位聲明：⒈被上訴人應給付劉丁菁1,777,334元，及自85年1月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位盈福公司代位受領。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回㈡如受不利之判決，願提供95年度甲類第1期中央政府建設公債或現金供擔保，請准宣告免為假執行。

五、先位聲明部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

而代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。

最高法院49年台上字第175號、49年台上字第1274號、50年台上字第408號、65年台上字第381號判例參照。

又執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；

債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人，而非其他債權人。

於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，非謂因其超領而分配金額不免間接受有影響之他債權人即為該超領部分金錢之所有人，或當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權。

是各債權人間本無債之關係，其受超額分配之債權人自無將該超額利得款項逕行返還於他債權人之義務。

同院70年度台上字第3693號、91年度台上字第827號判裁要旨參照。

㈡上訴人所稱被上訴人對劉丁菁之債權不存在，竟優先受領拍賣價金385萬元，致第2順位抵押權人盈福公司之債權未獲完全清償，受有少受分配1,777,334元之損害云云，是否屬實，依上說明，被上訴人受分配清償之金額既係來自劉丁菁，縱令被上訴人有超領金額之情事，惟受損害者亦為劉丁菁，被上訴人衹應返還該利益與劉丁菁，而非返還予盈福公司，於該利益返還與劉丁菁交由執行法院再為分配前，非謂盈福公司即為該超領部分金錢之所有人，亦非當然對被上訴人取得不當得利之債權。

準此，盈福公司對被上訴人既未取得不當得利債權，亦非所謂超領部分金錢之所有權人，對被上訴人並無所有物返還請求權可資行使，自無容上訴人行使代位權之餘地。

是上訴人依民法第242條、民法第179條、第767條規定，先位求為判命被上訴人應給付盈福公司1,777,334元本息，由其代位受領云云，自屬無據。

六、備位聲明部分：㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；

此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。

又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。

最高法院66年台上字第1097號、84年台上字第1967號判例參照。

次按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證；

此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；

故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。

而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明；

故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。

同院77年台上字第943號、同院45年台上字第1426號判例參照。

㈡劉丁菁所有系爭不動產於83年9月17日以台北區中小企業銀行（即被上訴人之前身）為權利人所設定系爭最高限額抵押權385萬元，其權利存續期間為83年9月15日至113年9月14日，劉丁菁為義務人兼債務人，其抵押權設定契約書上有關「聲請登記以外之約定事項」第3項已載明：「詳如其他特約事項書所載」；

而另紙「其他特約事項書」首揭即約明「立抵押權設定契約書人（以下簡稱立約人）茲同連帶保證人為擔保債務人劉丁菁對貴行（即台北區中小企業銀行）在本抵押權設定契約書所定之期限及本金最高限額以內，對現在（含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等（另立借據、約定書、償還合會金契約書，委任保證契約等件為本契約書之附件，各該附件之規定其效力同於本契約書）以及其他一切債務及其利息，遲延利息，違約金，實行抵押權費用，以其因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特將前開所有不動產（即系爭不動產）設定抵押權抵押予貴行，……」等字，業經本院向臺北縣中和地政事務所調取系爭最高限額抵押權設定登記申請書及相關資料查明屬實（見本院卷第129至134頁），且有臺灣省臺北縣土地登記簿影本可稽（見原審卷第6頁，本院卷第11頁），復為證人劉丁菁（已改名丁○○）於98年7月13日在本院結稱其原有系爭不動產有設定抵押權給台北區中小企業銀行，對上開抵押權登記資料無意見等語明確（見本院卷第204頁正面），並為兩造所不爭執（見本院卷第141頁反面、204頁反面），應堪信實。

是關於被上訴人對劉丁菁享有之系爭最高限額抵押權，其擔保債權範圍包括劉丁菁對被上訴人所負票據、借款、墊款、保證等債務，此等擔保債權發生原因之基礎關係已然約定並經登記，即屬特定、一定範圍內之法律關係，非為概括之最高限額抵押權，應認為有效（最高法院86年度台上字第3114號裁判要旨參照）。

上訴人所稱前揭「其他個約事項書」之約定，違反民法第881條之1第2項規定而無效云云，非但與前揭說明及既認事實不合，且民法第881條之1係於96年3月28日新增訂之條文，並無溯及既往之效力，系爭最高限額抵押權設定契約書亦無違反之情形，上訴人此部分之抗辯，自無可採。

揆諸上開說明，系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍，應依上開「其他特約事項書」所約定之內容定之，則劉丁菁所為之「保證」債務，當然包含連帶保證債務在內，自屬系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍。

㈢又劉丁菁之前夫廖進益邀其為連帶保證人，於83年9月15日簽立借據向台北區中小企業銀行借款630萬元，借款期間自83年10月1日起至85年10月1日止；

嗣台北區中小企業銀行主張廖進益未依約按期清償上開借款，乃據以參加系爭強制執行事件分配，並於84年10月26日受償3,893,585元，其中含執行費及利息違約金，有經加蓋板橋地院民事執行處辰股書記官劉銳哲職章及註記上開事項之借據可稽（見本院卷第200、201頁，外放84年度執申字第7576號參與分配卷影本），復經證人劉丁菁於98年7月13日在本院結稱：其於83年9月15日有當廖進益之630萬元借款之連帶保證人，借據上其簽名屬實，台北區中小企業銀行有撥款借予廖進益，廖進益有告知此事，廖進益經營之益鼎印刷股份有限公司大筆借款均由廖進益負責等語（見本院卷第203頁反面、204頁正面），並為兩造所不爭執（見本院卷第203頁正面、204頁反面），亦堪採信。

雖系爭強制執行事件案卷因逾保存期限，已經銷燬（見本院卷第99頁），惟觀之上訴人所提系爭強制執行事件分配表記載：「次序最優先權：台北區中小企業銀行、債權原本43,585元、分配金額43,585元、備考執行費；

次序應先權：台北區中小企業銀行、債權原本『630萬元』、利息期間84年1月1日至84年10月26日、利息537,538元、違約金63,499元、債權總額6,901,037元、分配金額385萬元、備考抵押權本金最高限額抵押權」等字，可知台北區中小企業銀行就劉丁菁所有系爭不動產拍賣所得價金，係以劉丁菁就廖進益前揭630萬元借款所負連帶保證人債務而聲明參與分配，因劉丁菁所為之連帶保證債務，屬於系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍，是被上訴人據以在系爭強制執行事件聲明參與分配，洵屬正當。

再者，劉丁菁、廖進益、盈福公司就台北區中小企業銀行以系爭最高限額抵押權為據而在系爭強制執行事件聲明參與分配乙事，及板橋地院製作之系爭強制執行事件分配表所載台北區中小企業銀行之債權原本及受分配之金額，均未曾聲明異議或提起分配表異議之訴，足徵台北區中小企業銀行確有依約撥款貸與廖進益630萬元無訛，被上訴人自無庸就台北區中小企業銀行已交付630萬元予廖進益之事實再事舉證，上訴人顯係欲利用板橋地院早於84年10月26日將系爭不動產拍賣所得價金分配予各債權人，該案卷業經銷燬，被上訴人難覓相關事證資料，無端爭執，實屬非是。

是上訴人所稱劉丁菁祇在廖進益之借款於債務不履行時負連帶保證人之清償責任，僅屬「人之關係」，台北區中小企業銀行對系爭不動產拍賣價金，依法不能享有優先受償權，且台北區中小企業銀行未借款廖進益、劉丁菁，不得行使抵押權人之權利，自不得在系爭強制執行事件中受分配云云，非惟與上開說明不合，且與前揭事證不符，殊無足取。

㈣綜上所述，上訴人所稱劉丁菁就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，其設定契約書之其他特約事項書約定無效，且台北區中小企業銀行未交付借款630萬元予廖進益，亦未借款予劉丁菁，自不得就系爭不動產拍賣所得價金，於系爭強制執行事件聲明參與分配，乃台北區中小企業銀行竟以系爭最高限額抵押權為據而優先受分配，自有不當云云，為不可採。

被上訴人所辯台北區中小企業銀行本於系爭最高限額抵押權設定契約書及其他特約事項書，以劉丁菁就廖進益借款之630萬元本息應負連帶保證人責任，自得於系爭強制執行事件，對劉丁菁原有系爭不動產拍賣所得價金聲明參與分配，並優先受償等語，為可採信。

是台北區中小企業銀行於系爭強制執行事件優先受分配3,893,585元【計算式：43,585（執行費）＋3,850,000（系爭最高限額抵押權之限額）＝38,935,858】，洵屬有據，對於劉丁菁並無不當得利，更未侵奪劉丁菁之所有權，自無須返還，盈福公司殊無行使代位權之可言，亦無容上訴人代位行使盈福公司本無之代位權。

是上訴人依民法第242條、民法第179條、第767條規定，備位求為判命被上訴人應給付劉丁菁1,777,334元本息，由其代位盈福公司代位受領云云，亦乏所據。

七、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。

但專為保存債務人權利之行為，不在此限。

民法第242條前段、第243條分別定有明文。

又倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。

最高法院88年度台上字第694 號、94年度台上字第301號裁判要旨參照。

查上訴人提起本件代位訴訟，所欲保全者為請求盈福公司給付其徵信報酬金之權利，核屬金錢債權，依前開說明，上訴人應先證明盈福公司陷於無資力或資力不足，致無清償能力，始得代位行使盈福公司對於被上訴人之權利，惟上訴人就此始終未為舉證，徒據其與盈福公司所訂徵信契約第2、5條約定（見原審卷第6頁，本院卷第114頁），及盈福公司出具其限於能力、資力及其他因素而無法行使其可得行使權利之陳明書（見原審卷第11頁，本院卷第116頁），即主張代位行使盈福公司之權利，對被上訴人提起本件代位訴訟，難認其有保全之必要，上訴人自不得代位行使盈福公司對被上訴人之權利。

八、從而，上訴人依民法第242條、第179條或第767條規定，（先位聲明）請求被上訴人應給付盈福公司1,777,334元及自85年1月26日起算之法定利息，由其代位受領，為無理由，不應准許；

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審所上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人於本院追加備位聲明，請求被上訴人應給付劉丁菁1,777,334元及自85年1月26日起算之法定利息，由其代位盈福公司代位受領，亦為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦乏所據，應併駁回之。

又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。