臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,453,20090922,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第453號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張至剛律師
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 葉海萍律師

上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國98年2 月27日
臺灣士林地方法院97年度訴字第1532號第一審判決提起上訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人甲○○、乙○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號土地上如附圖D、E、F 所示之面積各五點一、零點六九、四點三四平方公尺之花盆移除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2小段253地號土地（下稱系爭土地）係伊與上訴人甲○○、乙○○及其他共有人共有，該共有人間就系爭土地並未訂立分管契約。
上訴人甲○○、乙○○在系爭土地上分別有門牌號碼臺北市○○區○○街2段187號房屋 (下稱187 號房屋)及同段189號房屋 (下稱189號房屋)，惟上訴人甲○○、乙○○未經全體共有人同意，擅自在189 號房屋前後方之法定空地上搭建如附圖A、B、C所示之霓虹招牌鐵架、招牌、天井 (遮雨棚)，及在187號、189號房屋後方空地上擺放如附圖D、E、F 所示之花盆，而排除伊及其他共有人之使用收益權利等情。
爰依民法第767條、第821條規定，求為命㈠上訴人甲○○、乙○○應將系爭土地上如附圖D、E、F所示之面積各5.1、0.69、4.34平方公尺之花盆移除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
㈡上訴人乙○○應將系爭土地上如附圖C所示面積17.24平方公尺之臺北市○○區○○街2段189號天井（遮雨棚）拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
㈢上訴人乙○○應將系爭土地上如附圖所示A、B投影面積各0.04、0.94平方公尺之臺北市○○區○○街2段189號之霓虹招牌鐵架及招牌拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物之判決。
二、上訴人則以：系爭土地上如附圖D、E、F 所示之花盆並非伊等設置，且目前系爭土地上已無任何花盆存在。
又上訴人乙○○就附圖所示A、B部分土地上方設置霓虹招牌鐵架及招牌，係經同棟樓上建物所有權人之同意，且該設置亦無礙被上訴人之所有權，故不生無權占有之問題。
再者，189 號房屋為一樓店面，上訴人乙○○在該店面懸掛招牌，係全國普遍行之有年眾所皆知之慣例。
至於附圖所示C 部分之天井，係上訴人乙○○向訴外人潘富雄購買189 號房屋時即存在，系爭土地雖無分管協議存在，惟被上訴人係原地主即訴外人潘龍雨之孫女，潘龍雨於74年建屋完成後，將門牌號碼臺北市北投區○○街○ 段191之1號1至5樓登記予其孫即訴外人潘仕傑 (被上訴人之胞弟)，復於93年間移轉其中2樓建物予被上訴人，雖潘龍雨與他人訂定之預定不動產買賣契約書第19條「各棟前後土地及屋頂平台除實際需要作公共使用外，前後土地供1樓居住管理使用，4樓（或5樓）屋頂平台供4樓（或5 樓）居住使用管理」之約定，不足構成全體共有人協議，惟被上訴人全然瞭解其祖父潘龍雨及父親潘景勝、伯父潘富雄等人對原各別購買者之前開承諾，且被上訴人全家長期占有189之1號、191之1號建物之1 樓前後空地多年，被上訴人自應受前開承諾之拘束，且有民法第148條規定及禁反言原則之適用，是被上訴人主張上訴人乙○○有無權占有之情形，自無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地全體共有人間並無分管契約；
被上訴人與上訴人甲○○、乙○○均為系爭土地共有人之一，權利範圍分別為1萬分之205、1萬分之205、1萬分之196。
㈡上訴人甲○○、乙○○於系爭土地上分別有187號房屋及189號房屋。
㈢上訴人乙○○所有189號房屋之霓虹招牌鐵架、招牌部分，占用系爭土地之位置詳如附圖A、B 所示，投影面積分別為0.04、0.94平方公尺。
上訴人乙○○所有之189號房屋天井部分，占用系爭土地之位置詳如附圖C 所示，面積為17.24平方公尺。
㈣原審法院於97年8月27日履勘系爭土地現場時，其上如附圖D、E、F所示部分之土地原擺放有花盆，面積分別為5.1、0.69、4.34平方公尺，擺放花盆之3處位於187號、189號房屋之後方。
目前系爭土地上如附圖D、E、F 所示部分之土地已無擺放任何花盆。
五、如附圖D、E、F 所示之花盆，被上訴人並未能舉證係上訴人甲○○、乙○○設置擺放：
上訴人既否認如附圖D、E、F 所示之花盆係其占有、擺放，而占有系爭土地之事實，依舉證責任分配原則，被上訴人自應就此負舉證之責任。
依被上訴人提出之照片（見原法院調字卷第15-16頁）， 花盆設置固緊鄰上訴人二人之建物，擺放整齊，生長情形良好，且原審至現場履勘時，如附圖所示D、E、F 位置，確擺放有二十餘個大小盆栽，在上訴人二人前開建物之後方空地上，有勘驗筆錄可稽（見原法院調字第364號卷第52-54頁）；
另證人潘富雄亦到庭證稱，有看過上訴人二人輪流澆花，且不允許他人停放機車於建物後方之空地上等語（見原審卷第19-20頁）。
查，擺放盆栽之人與澆花之人未必相同（例如：家屬甲擺放盆栽；
家屬乙澆花）；
不許他人停放機車與擺放盆栽係屬不相關之二事，均不能證明上訴人有擺放盆栽占有附圖所示D、E、F 位置土地之事實，被上訴人既未能舉證以實其說，自應受不利之認定；
況如附圖D、E、F 所示部分之土地，目前已無擺放任何花盆，為兩造所不爭執（見本院卷第37頁），被上訴人請求上訴人2人移除，並不得於前揭土地上設置任何地上物，自無理由，不應准許。
六、上訴人乙○○於臺北市○○區○○街2段189號如附圖A、B、C 所示懸掛霓虹招牌鐵架、招牌及占用天井部分，均無正當權源:
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
再，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。
如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決議㈢參照）。
另，建物或工作物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第1次登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。
㈡上訴人乙○○於其建物臺北市○○區○○街2段189號設置有雨遮、招牌，後方廚房及儲物空間內，除了屋頂、雜物、廚具、遮雨棚（上方有鐵架），分離式冷氣，並設有門一扇，有原審勘驗筆錄（見原法院調字第364號卷第52-54頁）及被上訴人提出之相片（見原法院調字卷第14、17-18頁） 可證，並經原審囑託台北市士林地政事務所測量屬實，有該所97年11月7日函文暨土地複丈成果圖附卷足按 （見原法院調字卷第57-58頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第18頁），則上訴人即為事實上處分權人。
㈢上訴人乙○○所有之建物臺北市○○區○○街二段189 號係向被上訴人之伯父潘富雄購買，而被上訴人所有之臺北市○○區○○街二段191之1號2樓建物，係當初原地主潘龍雨（即潘富雄之父）於建物完成後先登記其孫潘仕傑所有，嗣後輾轉登記給被上訴人，有土地、建物登記謄本、臺北市大安地政事務所民眾閱覽異動索引為憑（見原法院調字卷第10-13頁、見原審卷第23-30頁）；
雖潘富雄於本院95年度重上字第439號證稱：房子是我爸爸潘龍雨蓋的，總共蓋50戶， 分Ａ、Ｂ 棟，是同一個地號，有之一的是Ｂ棟，189號屬於Ａ棟，我父親蓋完分給我，我再賣給乙○○（即上訴人），賣給乙○○時後面空地有圍牆圍起來，但沒有違章，圍牆有個門可以通外面，當時我跟他講使用範圍只有在圍牆裡面，因為是我爸爸蓋的，所以我很清楚，房子前面還是有法定空地，房子前面空地屋主可以使用，我有跟他交代清楚等語（見該卷第96-97頁）， 堪信潘富雄於出售之時承諾上訴人得使用建物前後之法定空地，然買賣契約屬債權契約性質，依債權契約相對性原則，該契約所約定之權利義務，僅得拘束契約當事人，不得拘束潘富雄以外之被上訴人及其他共有人，故上訴人抗辯潘富雄與被上訴人有親屬關係，上訴人對被上訴人及其家族而言，為有權占有云云，自無足取。
㈣系爭土地全體共有人間並無分管契約，為兩造所不爭執，上訴人於本院固提出經樓上住戶3 戶同意設置招牌（見本院卷第24-26頁）， 然未舉證證明其設置霓虹招牌鐵架、招牌及占用天井部分，已經其他全體共有人之同意，而上開霓虹招牌鐵架、招牌及天井已延伸到系爭土地之上空，顯然妨害被上訴人與其他共有人行使所有權權能，上訴人占有上開土地，難認有正當合法之權源，自構成無權占有；
又，上訴人甲○○前曾依民法第767條、第821條規定，主張被上訴人之祖父潘龍雨與他人訂定之「預定不動產買賣契約書」不生分管協議之效力，請求被上訴人之父潘景勝拆除系爭土地上之地上物，並將土地返還共有人全體，經判決勝訴確定，有原審94年度訴字第864號、本院95年度重上字第439號、最高法院96年度台上字第787號判決在卷可按（見原法院調字卷第20-31頁），甲○○、乙○○為夫妻，乙○○既已知悉系爭土地全體共有人間無分管協議，竟仍占有之，堪認有再次妨害系爭土地被上訴人及全體共有人權益之虞，是被上訴人請求上訴人乙○○不得在上開土地上再為設置地上物等妨害行為，亦屬有據，是被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人乙○○①應將系爭土地上如附圖C所示面積17.24平方公尺之臺北市○○區○○街2段189號天井 (遮雨棚) 拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
②應將系爭土地上如附圖所示A、B投影面積各0.04、0.94平方公尺之臺北市○○區○○街2段189號之霓虹招牌鐵架及招牌拆除，即屬可採，應予准許。
㈤按，權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年台上字第950 號判決參照）。
查，上訴人乙○○並未能舉證共有人全體已不欲行使其權利，或不欲上訴人履行其義務，自難認被上訴人有權利濫用之情事，且被上訴人並不受訴外人潘富雄等人對原購買者承諾之拘束，亦已前述，故上訴人抗辯被上訴人違反民法第148條及禁反言原則云云，自無足取。
㈥按，就共有物權利之行使另有習慣，可認共有人全體有以此為契約內容之意思者，得認該權利之行使為有效（最高法院95年台上字第1233號判決參照）。
系爭土地全體共有人間並無分管契約，為兩造所不爭執，已如上述，茲上訴人乙○○既未能舉證證明共有人全體有以在一樓店面懸掛招牌，為彼此契約內容之意思，且又非屬事實於法院已顯著或本院職務上所已知（民事訴訟法第278條）， 故其抗辯在一樓店面懸掛招牌，係全國普遍行之有年眾所皆知之慣例，自無可取。
㈦綜上，上訴人乙○○設置懸掛霓虹招牌鐵架、招牌及占用天井部分，均無正當權源，被上訴人依民法767條、第821條等規定，請求上訴人乙○○將如附圖A、B、C 所示之霓虹招牌鐵架、招牌及天井拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物，即屬有據，自應准許。
七、綜上所述，被上訴人並未能舉證坐落臺北市○○區○○段二小段253地號土地上如附圖D、E、F所示之面積各5.1、0.69、4.34平方公尺之花盆，係上訴人甲○○、乙○○所設置擺放，被上訴人依民法第767條、第821條等規定，請求上訴人甲○○、乙○○應將花盆移除，及不得再於前揭土地上設置任何地上物，自無理由，不應准許；
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人提起上訴指摘原判決不當，即有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
另上訴人乙○○於臺北市○○區○○街2段189號如附圖A、B、C 所示懸掛霓虹招牌鐵架、招牌及占用天井部分，均無正當權源，被上訴人本於民法第767條、第821條等規定，請求上訴人乙○○㈠應將坐落臺北市○○區○○段二小段253地號土地上如附圖C所示面積17.24平方公尺之臺北市○○區○○街2 段189號天井拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
㈡應將坐落臺北市○○區○○段二小段253地號土地上如附圖所示A、B投影面積各0.04平方公尺、0.94平方公尺之臺北市○○區○○街2段189號之霓虹招牌鐵架及招牌拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物，即屬有據，應予准許。
原審就應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。