臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,510,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第510號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 郭令立律師
被 上 訴人 瑞華事業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 莊乾城律師
複 代理 人 莊明翰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年三月十六日台灣台北地方法院九十七年度訴字第三七一一號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年八月二十五日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰柒拾壹萬柒仟柒佰壹拾壹元，及自民國九十七年四月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四；

餘由上訴人負擔。

本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣玖拾萬陸仟元供擔保後，得假執行；

但被上訴人如以新台幣貳佰柒拾壹萬柒仟柒佰壹拾壹元預供擔保，得免為假執行。

事 實 及 理 由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百四十七萬零三百三十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決願預供擔保，請准宣告免為假執行。

二、被上訴人之法定代理人即清算人之一甲○○已於民國（下同）九十八年三月二十三日死亡，業據被上訴人提出死亡證明書為證（見本院卷四六頁），被上訴人並陳明清算人甲○○死亡後，被上訴人並未再另行選任清算人（見本院卷九四頁之言詞辯論筆錄），自僅應由另一清算人丙○○為被上訴人之法定代理人，先予敘明。

三、上訴人起訴主張：伊於六十八年四月三十日向被上訴人購買台北縣永和市萬年購物商城Ｂ12棟三樓房屋（門牌號臺北縣永和市○○路七十巷二號三樓）面積三十八坪，連同基地應有部分（下稱系爭房地），兩造並簽訂房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）。

詎被上訴人至八十一年六月九日始將系爭基地之一部分即坐落台北縣永和市○○段二０六、二０七地號土地所有權應有部分各四分之一（計六點二七七坪）移轉登記予伊，而其餘四點八五坪部分即占用鄰地同段一五六之一、一五七、一五九地號土地部分，被上訴人固曾於八十五年間向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）起訴請求上開土地所有人辦理土地所有權移轉登記（八十五年度重訴字第一三四號），惟因上開土地所有人為時效消滅之抗辯，該院遂於八十六年五月十四日判決被上訴人敗訴，因被上訴人未聲明不服而確定，至此被上訴人就該部分基地應有部分已確定陷於給付不能；

至系爭房屋部分，經伊與其他承購戶共同於八十八年五月間，逕行向台北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）申辦建物所有權第一次登記，被上訴人竟提出異議，經中和地政事務所調處後，兩造於同年月三十一日達成協議，被上訴人始同意由伊辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，被上訴人並承認俟其取得系爭房屋之上開鄰地所有權後，再將伊應得之基地所有權應有部分移轉登記與伊，伊乃於八十八年七月一日取得系爭房屋之未占用鄰地部分，面積二十五點一六坪之所有權，惟系爭房屋之占用上開鄰地，面積十二點八四坪部分，亦因被上訴人起訴請求上開鄰地所有人辦理土地所有權移轉登記敗訴確定，亦已陷於給付不能，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。

伊在原審聲請由台灣大華不動產估價師聯合事務所（下稱大華估價師事務所）鑑定伊所受損害之金額，經由原審徵詢被上訴人表示無意見後，始由伊送請大華估價師事務所鑑定結果認為系爭房地因所有權不完整，現值為四百七十六萬六千七百二十九元；

如被上訴人依約給付產權完整時，其價值即達八百二十四萬五千七百四十七元，兩者之價差三百四十七萬零三百三十八元，即為伊所受之損害等情，爰依據民法第三百四十八條第一項、第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項之規定，求為命被上訴人給付三百四十七萬零三百三十八元，並加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭房屋實際可使用之面積為一百二十點二一平方公尺，與系爭買賣契約書之約定相符，並無短少情事，僅其中占用鄰地面積四十一點零三平方公尺之土地所有權部分無法移轉登記予上訴人，伊並無債務不履行之情事；

又系爭房地建築完成於系爭買賣契約書簽訂前，上訴人於六十八年四月三十日簽訂系爭買賣契約書時，已可請求系爭房地所有權移轉登記，至遲亦應自伊於八十一年六月九日將系爭房屋之部分基地即坐落台北縣永和市○○段二０六、二０七地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人時起算，迄今已逾十五年，其請求權已罹於時效而消滅，中和地政事務所於八十八年五月三十一日召集兩造調處時，伊並未承認有移轉未登記部分房地所有權予上訴人之情事，自無拋棄時效利益可言，伊自得拒絕給付；

又大華估價師事務所之鑑定報告，由其內容可知上訴人受有房地增值利益七百三十一萬零七百四十七元或三百八十三萬一千七百二十九元，顯然大於其損失，應於損益相抵並扣除土地增值稅後，再計算其實際損害；

又上訴人尚未給付系爭房地之買賣價金尾款三十八萬元，占買賣總價百分之四十六，而伊未辦理所有權移轉登記之坪數並未達到該比例，上訴人並無損失，況上訴人如給付上開尾款，伊得用以購買等值之房地，其現值應為三百三十五萬一千二百十二點六元，伊亦得據以主張抵銷云云，資為抗辯。

四、兩造不爭執事實（見本院卷三一頁之準備程序筆錄）：㈠兩造於六十八年四月三十日簽訂系爭房地買賣契約書，由上訴人向被上訴人購買被上訴人所興建之系爭房屋連同基地應有部分，約定系爭房屋之面積含公共設施、陽台及騎樓在內共為三十八坪，系爭土地應有部分，依建築基地及公共設施比例之面積計算成實際面積為十一點一三坪（見原審卷九頁至十四頁之系爭買賣契約書、十八頁之土地持分面積計算表）。

㈡被上訴人於八十一年六月九日已將系爭房屋之部分基地即坐落台北縣永和市○○段二０六、二０七地號土地所有權應有部分各四分之ㄧ移轉登記予上訴人；

嗣於八十八年七月一日再將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，惟其中占用鄰地部分之面積四十一點零三平方公尺，依規定不能計算建築面積，不能一併列入登記（見原審卷十五頁至十七頁之土地及建物登記謄本、四三頁之建物測量成果圖）。

㈢系爭房屋已依使用執照六六使字第二五四九號設計圖竣工，中和地政事務所已派員於九十五年十二月二十日至現場實測，並已更正系爭房屋之面積為七十九點一八平方公尺，附屬建物（含陽臺）之面積為四點零一平方公尺；

另占用鄰地即坐落台北縣永和市○○段一五六之ㄧ、一五七、一五九地號土地部分（計四十一點零三平方公尺），依規定不能計算建築面積，業據被上訴人提出中和地政事務所於九十六年一月十七日出具之建物測量成果圖可稽（見原審卷十五頁之建物登記謄本、四三頁之建物測量成果圖）。

㈣兩造於八十八年五月三十一日（原判決誤載為同年四月十六日）經中和地政事務所調處後，成立四項協議： 「⒈准申請人（即上訴人）辦理建物 （所有權）第一次登 記。

⒉申請人給付尾款加計年利率百分之五之五利息，先存入銀行，瑞華建設公司清算人俟建物申請人辦理建物（所有權）第一次登記完畢後再提兌。

⒊瑞華建設公司清算人負責與住戶共同取得基地未移轉部分，並將該房屋應得之法定土地過戶予承購戶，雙方按比例分攤訴訟費用。

⒋由瑞華建設公司清算人從尾款提撥四十萬元作為訴訟基金」（見原審卷四六頁至四八頁之調處紀錄）。

㈤被上訴人曾於八十五年間對系爭房屋所坐落之另三筆土地即台北縣永和市○○段一五六之ㄧ、一五七、一五九地號土地所有人向板橋地院訴請辦理所有權移轉登記（八十五年度重訴字第一三四號），因該鄰地所有人為時效消滅之抗辯，而被判決敗訴確定（見原審卷五五頁至六一頁之該確定判決）。

五、上訴人主張兩造於六十八年四月三十日簽訂系爭買賣契約書，詎被上訴人至八十一年六月九日始將系爭基地之一部分即坐落台北縣永和市○○段二０六、二０七地號土地所有權應有部分各四分之一（計六點二七七坪）移轉登記予伊；

而其餘四點八五坪部分即系爭房屋占用鄰地同段一五六之一、一五七、一五九地號土地部分，被上訴人固曾於八十五年間向板橋地院起訴請求上開鄰地所有人辦理土地所有權移轉登記（八十五年度重訴字第一三四號），惟因上開鄰地所有人為時效消滅之抗辯，該院已於八十六年五月十四日判決被上訴人敗訴確定，至此被上訴人就該基地部分已確定陷於給付不能；

至系爭房屋部分，因伊與其他承購戶共同於八十八年四月十六日逕行向中和地政事務所申辦建物所有權第一次登記，被上訴人竟提出異議，經中和地政事務所召集兩造調處，而於同年月三十一日達成協議，被上訴人始同意由伊辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，被上訴人並承認俟其取得系爭房屋占用上開鄰地之土地所有權後，再將伊應得之基地所有權應有部分移轉與伊，伊乃於八十八年七月一日取得系爭房屋未占用鄰地部分，面積二十五點一六坪之所有權，惟系爭房屋占用上開鄰地面積十二點八四坪部分，已因被上訴人起訴請求上開鄰地所有人辦理土地所有權移轉登記敗訴確定，而無法一併辦理該部分之建物所有權第一次登記，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任等情；

而被上訴人則以前開情詞置辯。

經查：㈠兩造於六十八年四月三十日簽訂系爭房地買賣契約書，由上訴人向被上訴人購買被上訴人所興建之系爭房屋連同基地應有部分，約定系爭房屋之面積含公共設施、陽台及騎樓在內共為三十八坪，系爭土地依建築基地及公共設施比例之面積計算成實際面積為十一點一三坪，業據上訴人提出系爭買賣契約書及土地持分計算表為證（見原審卷九頁至十四頁、十八頁），且為兩造所不爭執，已如上述。

嗣被上訴人於八十一年六月九日僅將系爭房屋基地之一部分即坐落台北縣永和市○○段二０六地號面積四平方公尺、同所二０七地號面積七十九平方公尺土地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人【面積六點二七七坪，其計算式為：（4＋79）÷4×0.3025＝6.277坪）】，與原約定應移轉登記之基地面積十一點一三坪，尚短少四點八五坪，已據上訴人提出土地登記謄本為證（見原審卷十六頁至十七頁），亦為被上訴人所不爭執。

又系爭房屋占用鄰地同段一五六之一、一五七、一五九地號土地部分，被上訴人固曾於八十五年間向板橋地院起訴請求該鄰地所有人辦理土地所有權移轉登記（八十五年度重訴字第一三四號），惟因上開鄰地所有人為時效消滅之抗辯，該院於八十六年五月十四日判決被上訴人敗訴，因被上訴人未聲明不服而告確定，亦據上訴人提出上開確定判決為證（見原審卷五五頁至六一頁），且為被上訴人所不爭執。

至系爭房屋部分，因上訴人與其他承購戶於八十八年五月間，共同向中和地政事務所申辦建物所有權第一次登記，因被上訴人提出異議，經中和地政事務所召集兩造調處，而於同年月三十一日達成協議，被上訴人同意由上訴人辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，被上訴人並承認俟其取得系爭房屋占用上開鄰地之土地所有權後，再將上訴人應得之基地所有權應有部分移轉與上訴人，上訴人始於八十八年七月一日取得系爭房屋未占用鄰地之面積二十五點一六坪部分之所有權，惟系爭房屋占用上開鄰地之面積十二點八四坪部分，已因被上訴人起訴請求上開鄰地所有人辦理土地所有權移轉登記敗訴確定，而陷於給付不能，亦據上訴人提出上開板橋地院民事確定判決、建物登記謄本及被上訴人提出系爭房屋測量成果圖可稽（見原審卷十五頁、四三頁、五五頁至六一頁）。

綜上各情，足見被上訴人就上訴人向其所購買之系爭房地，迄今各僅移轉一部分之房地所有權予上訴人，其餘含系爭土地面積四點八五坪及系爭房屋面積十二點八四坪部分，已因被上訴人訴請前開鄰地所有人辦理所有權移轉登記敗訴確定，而陷於給付不能，情至明顯。

上訴人自得依據不完全給付適用給付不能之法則，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。

㈡雖被上訴人抗辯系爭房屋業於兩造簽訂系爭買賣契約書前之六十六年九月二十二日即已竣工，並已取得使用執照（見原審卷十五頁之建物登記謄本）；

上訴人嗣於六十八年四月三十日向伊購買系爭房地，自該日起即處於可請求伊履行移轉系爭房地所有權義務之狀態，故上訴人之損害賠償請求權時效應自系爭買賣契約書簽訂之日起算；

至遲亦應自八十一年六月九日伊將系爭土地一部分所有權應有部分移轉登記予上訴人時起算，算至上訴人於九十七年四月十一日提起本件訴訟之日止，已逾十五年請求權時效云云。

惟查上訴人自六十八年四月三十日起，算至其於九十七年四月十一日提起本件訴訟之日止，固已逾十五年請求權之消滅時效，然被上訴人於時效完成後之八十八年五月三十一日經中和地政事務所召集兩造調處，而與上訴人達成四項協議：「一、准申請人（指上訴人及其他住戶）辦理建物（所有權）第一次登記。

二、申請人給付尾款加計年利率百分之五年息先存入銀行，瑞華建設公司清算人嗣建物申請人辦理建物（所有權）第一次登記完畢後再提兌。

三、瑞華建設公司清算人負責與住戶共同取得基地未移轉部分，並將該房屋應得之法定土地過戶予承購戶，雙方按比例分攤訴訟費用。

四、由瑞華建設公司清算人從尾款提撥四十萬元作為訴訟基金」（見原審卷四六頁至四八頁之該調處紀錄），為兩造所不爭執，已如上述。

又依上開調處紀錄所示，中和地政事務所課長蔡珠明曾於調處時向兩造報告：「瑞華公司所提之異議書中，提起該公司與張錦山等人（包括上訴人）訂有預購買賣契約，然張錦山等人未履行，延宕迄今仍未為尾款之給付，且因永貞路都市計劃側移之故，致該公司未為保存登記，時至今日契約雙方已逾十五年，主張張錦山等人已喪失責任請求權，指本案（系爭房屋）權屬應為起造人所有，起造人為瑞華公司無誤…」（見原審卷四七頁）；

準此，足見被上訴人當時對於上訴人之請求權時效業已完成之事實，顯已知悉。

按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院五十年臺上字第二八六八號判例參照）。

本件兩造於八十八年五月三十一日在中和地政事務所調處達成前開四項協議，其中第三項：「瑞華建設公司清算人負責與住戶共同取得基地未移轉部分，並將該房屋應得之法定土地過戶予承購戶」，已足資據為證明被上訴人顯係僅就系爭土地面積四點八五坪未辦理所有權應有部分移轉登記予上訴人之債務，為承認之意思表示。

被上訴人於當時復明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，依上開說明，被上訴人就時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，顯不得再以時效業經完成拒絕給付。

是被上訴人就系爭土地所有權應有部分應移轉予上訴人之債務，抗辯伊並未為承認之意思表示，並再為時效消滅之抗辯，殊不足取。

至被上訴人就系爭房屋占用鄰地未履行所有權移轉登記之面積十二點八四坪部分，依上開協議內容以觀，被上訴人並未一併予以承認。

是上訴人主張被上訴人就此部分亦已一併為承認云云，應無足取。

㈢雖被上訴人另抗辯系爭土地雖有部分無法辦理所有權移轉登記予上訴人，然對上訴人之使用並無影響，上訴人並未受有損害云云，惟查被上訴人就系爭土地之換算成實際面積四點八五坪部分，既已陷於給付不能，顯已造成系爭房地所有權之重大瑕疵，勢必貶低其市場交易價格，對上訴人而言，自受有損害，要與上訴人之占有使用有無影響無涉。

足見被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。

㈣上訴人就系爭房地不完全給付所受損害之金額，在原審請求送請大華估價師事務所鑑定，經原審徵詢被上訴人表示無意見後，始由上訴人送請大華估價師事務所鑑價（見原審卷六三頁之言詞辯論筆錄），經大華估價師事務所鑑定結果認為：系爭房地如處於所有權完整之狀態下（即房屋登記面積足夠三十七點五七七坪、土地登記面積足夠十一點一三坪，且無占用鄰地之情形），其在九十七年九月三日之市價如採「比較法」之估價方法，推估每坪之單價應為二十一萬六千五百六十元；

如採「收益法之直接資本化法」之估價方法，推估每坪之單價為二十二萬二千二百七十六元，則其正常市場單價應為上述兩種估價方法之平均價格即二十一萬九千四百十八元｛其計算式為：（216,560元＋222,276元）÷2＝219,418 元｝；

系爭房地之市價總值即達八百二十四萬五千零七十元（其計算式為：219,418元×37.577坪＝8245,070元）；

又上開市價土地部分所占之比例為百分之九十二，房屋部分所占之比例為百分之八，以此比例計算系爭房地如處於所有權完整之狀態下，土地部分之市價應為七百五十八萬五千四百六十四元（其計算式為：8245,070元×0.92＝7585,464元）；

又系爭房地所有權均處於不完整之狀態下（房屋部分僅二十五點一六五坪、土地部分僅六點二七七坪，又有占用鄰地之情形），其在九十七年九月三日每坪之市價僅十八萬九千七百三十七元，總價為四百七十七萬四千七百三十二元（其計算式為：189,737元×25.16 5＝4774,732元），土地部分所占之比例為百分之九十二，其市價僅為四百三十九萬二千七百五十三元（其計算式為：4774,732元×0.92＝4392,753元─見原審外放之鑑定報告、原審卷八四頁至九三頁之補充鑑定報告）。

經核與系爭房地之市價實際情況尚屬相當。

準此，系爭土地部分如所有權登記完整，其市價應為七百五十八萬五千四百六十四元，與系爭土地所有權不完整之市價四百三十九萬二千七百五十三元相差達三百十九萬二千七百十一元（其計算式為：7585,464元－4392,753元＝3192,711元），被上訴人自應賠償上訴人三百十九萬二千七百十一元。

㈤雖被上訴人復抗辯系爭房屋之建商與鄰地所有人間有買賣關係，占有該十三坪房屋所坐落之基地為有法律上之原因，伊與建商間復有買賣關係，則上訴人與被上訴人間亦有買賣關係，基於法律關係之聯立，上訴人使用鄰地自為有權使用，大華估價師事務所鑑定時未將占用鄰地部分之房屋價值一併列入計算，顯有不當云云。

惟查被上訴人就上訴人所購買之系爭房地所有權既為不完全給付，而造成權利上之瑕疵，已影響及其交易價值，要與上訴人之占有使用是否另具有法律上之原因無涉，況大華估價師事務所鑑定時並未將占用鄰地部分房屋之價值一併列入計算之依據，已據該事務所函覆被上訴人敘明依據不動產估價技術規定第七條：「依本規則辦理估價所稱之面積，已辦理登記者，以登記之面積為準；

其未辦理登記或以部分面積為估價者，應調查註明之」之規定辦理（見原審卷八五頁），並無不當。

更何況被上訴人僅須就系爭土地不完全給付部分負損害賠償責任，已如上述，核與系爭房屋之市價無涉。

足見被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。

㈥雖被上訴人又抗辯損害賠償應符合損益相抵及比例原則，上訴人應將系爭房地增值之獲利與其所受損害相抵，經相抵後，上訴人所受之利益大於損失；

況上訴人尚未給付系爭房地之尾款三十八萬元，占買賣總價百分之四十六，而伊給付不能之坪數並未達該比例，扣除未交付之房價後，上訴人並無損失；

又上訴人既以現今之房地交易價額計算其價差損失，上訴人即應負擔土地增值稅，故上訴人計算出售利差應扣除土地增值稅方為實際出售獲利之金額，再計算價差損失云云。

惟查被上訴人已移轉登記予上訴人部分之房地，如有增值，乃上訴人基於所有權人之地位所得享有之權益，而系爭房屋占用鄰地無法移轉所有權予上訴人部分，既已陷於給付不能，而造成上訴人受有權利上之重大瑕疵，與已給付部分之標的物既非同一，自無損益相抵可言，況上訴人並未出售，依法亦無扣除土地增值稅之問題；

又上訴人所應給付被上訴人之買賣價金尾款三十八萬元，兩造原約定之付款條件為俟被上訴人就系爭房地所有權為完全給付後，由上訴人向銀行辦理抵押貸款給付（見原審卷十四頁之系爭買賣契約書付款方法欄之約定），惟被上訴人就系爭房地既為不完全給付，致上訴人未向銀行辦理抵押貸款給付，此付款之條件不成就，全係因可歸責於被上訴人之事由所致。

是被上訴人抗辯扣除未交付之上開尾款後，上訴人並無損失云云，亦不足取。

六、至被上訴人抗辯如上訴人給付該買賣價金尾款三十八萬元，伊當初得用以購買等值之房地，依上訴人主張系爭房地增值之同一標準，現值應已達三百三十五萬一千二百十二點六元，方符合衡平原則，故伊以此金額主張抵銷等語；

而上訴人則主張被上訴人已於另案訴請伊給付該買賣價金尾款（本院九十七年度上更㈠字第一五五號─見本院卷五二頁至七一頁之該給付買賣價金事件歷審判決），請求之金額僅為三十八萬元加計五年法定遲延利息共計四十七萬五千元，足證伊所應給付之買賣價金尾款並非三百三十五萬一千二百十二點六元，且伊在該事件已為消滅時效之抗辯等語。

經查上訴人就應給付被上訴人買賣價金之上開尾款，迄今固已逾十五年時效，惟上訴人已於時效完成後之八十八年五月三十一日經中和地政事務所調處，而與被上訴人達成前開協議，其中第二項協議內容為：「申請人（指上訴人）給付尾款加計年利率百分之五利息先存入銀行，瑞華建設公司清算人嗣建物申請人辦理建物（所有權）第一次登記完畢後再提兌」（見原審卷四六頁至四八頁之該調處紀錄），為上訴人所不爭執，已如上述。

足見上訴人就其應給付被上訴人買賣價金尾款之債務已為承認之意思表示；

又依上開調處紀錄所示，中和地政事務所課長蔡珠明曾於調處時向兩造報告：「瑞華公司所提之異議書中，提起該公司與張錦山等人（包括上訴人）訂有預購買賣契約，然張錦山等人未履行，延宕迄今仍未為尾款之給付，且因永貞路都市計劃側移之故，致該公司未為保存登記，時至今日契約雙方已逾十五年，主張張錦山等人已喪失責任請求權，指本案（系爭房屋）權屬應為起造人所有，起造人為瑞華公司無誤…」（見原審卷四七頁），上訴人既在場聽聞上開報告，並已收受被上訴人之異議書繕本，對於被上訴人之上開買賣價金尾款請求權時效業已完成之事實顯已知悉，其既明知時效業已完成之事實仍為承認之行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，顯不得再以時效業經完成拒絕給付。

是上訴人就應給付被上訴人上開買賣價金尾款債務既已拋棄時效利益，其再為時效消滅之抗辯，殊不足取（最高法院五十年臺上字第二八六八號判例參照）。

惟被上訴人就系爭買賣價金尾款之金額及利息既已與上訴人達成前開協議，自應受其拘束，至被上訴人就逾上開協議金額部分之抗辯既不能舉證證明其有何已定之計劃，及有如何可得預期之利益，顯不足取。

是被上訴人抗辯其可得預期之利益為三百三十五萬一千二百十二點六元，並以之主張抵銷，應屬無據，自僅得以上開協議之金額四十七萬五千元為抵銷。

按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文；

又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祗須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院二十二年上字第一一一二號、六十七年臺上字第一六四七號判例參照）。

本件兩造所互負之上開債務，其給付種類相同，並均已屆清償期，雖被上訴人對於上開買賣價金尾款已另案起訴請求上訴人給付（本院九十七年度上更㈠字第一五五號），惟迄未經判決確定，依上開說明，自不影響被上訴人抵銷權之行使，兩造仍各得以其債務與他方之債務互為抵銷。

經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人二百七十一萬七千七百十一元（其計算式為：3192,711元－475,000元＝2717,711元）。

七、從而，上訴人依據民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條之規定，請求被上訴人給付二百七十一萬七千七百十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十七年七年四月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；

至超過上開部分之請求，即屬不應准許。

原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；

就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。

八、上訴人勝訴部分，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 楊豐卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 殷丹妮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。