臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,729,20090909,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第729號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳明輝律師
複 代理人 簡泰正律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 卓忠民律師
陳玉民律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5 月20日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4367號第一審判決提起上訴，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人主張：㈠原審共同被告袁曼麗於87年9月23日，將其所有權持分為4分之1並坐落於臺北縣淡水鎮○○段274號之土地，及其上門牌號碼為臺北縣淡水鎮○○○街15之1 號房屋（下稱系爭房地），設定最高限額新臺幣（下同 ）300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），並貸得250萬元之借款。

袁曼麗嗣於87年11月27 日將系爭房地出賣予上訴人乙○○，並簽署不動產買賣契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第1、2、3及6條約定，買賣總價款為402萬元，分4期給付；

其中第1 期價款30萬元，於締約之同時交付，第2期價款70萬元，於同年12月3日交付，第3 期價款52萬元於「產權移轉完畢後」5 日內給付，尾款250 萬元則由上訴人乙○○指定之登記權利人即原審共同原告李麗花取得新產權之日起，承接原貸款及負擔利息，應於88年3 月底前清償。

並指定由被上訴人甲○○代為辦理系爭房地之簽約、過戶、塗銷系爭抵押權及交付買賣價金等事宜。

嗣袁曼麗於87年12 月29日以恐伊未依約將250萬元清償抵押權貸款為由，要求上訴人乙○○提前給付250 萬元價金，上訴人乙○○遂於同日先簽發以華南銀行為付款銀行、面額250萬元之支票1紙交付予袁曼麗。

詎袁曼麗竟未持上開支票清償抵押權債務，亦未塗銷系爭房地上之抵押權登記，而被上訴人甲○○明知系爭抵押權尚未塗銷，竟未事先告知伊，更於87年12月30日將系爭房地過戶予原審共同原告李麗花，致李麗花取得有負擔之系爭房地。

㈡袁曼麗故意詐害伊，取得 250萬元買賣價金後未依約償還抵押權債務，且未塗銷系爭房地抵押權登記，致伊等受有 250萬元財產權之損害，而被上訴人甲○○為地政士，並受伊委託辦理過戶及塗銷抵押權等事宜，竟違反善良管理人注意義務，於過戶系爭房地前未告知伊其上抵押權之登記尚未依約塗銷，自應負損害賠償責任。

為此，依民法第184條、第544條、土地登記專業代理人管理辦法第20條等規定，請求被上訴人與原審共同被告袁曼麗就上訴人所受之250 萬元損害，依不真正連帶之法律關係對上訴人負賠償之責。

㈢於原審聲明：⑴袁曼麗應給付上訴人乙○○250萬元，及自87年12月30 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⑵被上訴人甲○○應給付上訴人乙○○250萬元，及自87 年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⑶前二項中任一人已為給付，他人於該給付範圍內同免責任。

二、被上訴人答辯略以：㈠上訴人之請求已罹於時效，上訴人自承於93年間即已接獲華南銀行強制執行之通知，故伊若有過失侵害上訴人之行為，上訴人至97年5月9日始對伊起訴請求損害賠償，其請求權已罹於民法第197條第1項規定之2年時效。

㈡伊未曾受託辦理塗銷系爭抵押權事宜，故上訴人所受之損害與伊無涉：⑴依袁曼麗之配偶杜奇飛於臺灣士林地方法院95年度續偵字第50號詐欺案中，證稱上訴人於買受系爭房地時，即明知其上有抵押權存在，而約定「於買賣價金未全數支付完畢前」以承受貸款之方式作為尾款之給付，嗣後上訴人並未按買賣契約所定方式，反而主動交付250 萬予杜奇飛，約定由杜奇飛去辦理塗銷抵押權，未塗銷系爭抵押權係因可歸責於訴外人杜奇飛之事由，實與伊無涉。

⑵上訴人稱其已給付塗銷抵押權之所有費用云云，並無可採。

蓋系爭契約第5條第3項約定：「對於甲方取得產權登記所需付之辦理費、登記規費及應貼印花等費用，仍歸甲方自理」，並不包括塗銷抵押權之費用；

又依伊辦理系爭不動產過戶時出具之收取費用明細表，其服務內容並不包括抵押權塗銷登記此一項目，足證上訴人確實未曾委託伊辦理塗銷抵押權事宜。

⑶依系爭契約第1、2、3及6條約定可知，當事人締約當時之意思，乃先將系爭不動產移轉登記予買受人乙○○所指定之人即李麗花，由乙○○承受原不動產抵押權之負擔，並於系爭不動產買賣價金未全數支付完畢前，自行繳納貸款及利息，至88年3 月底前再行給付袁曼麗尾款。

故伊於辦理系爭不動產過戶事宜時，買方價金既尚未付訖，依系爭契約所定，在買賣價金尚未全數付清前，係由上訴人乙○○承受抵押權之貸款，伊自無於上訴人給付第三期價金，而依約辦理過戶時即先行塗銷抵押權之可能。

故上訴人主張伊明知系爭抵押權尚未塗銷，卻於87年12月30日將系爭房地移轉登記給李麗花，乃未盡善良管理人之注意云云，顯與系爭買賣契約內容相違背而有不實。

⑷廢止前之土地登記專業代理人管理辦法第20條規定：「土地登記專業代理人『受託』辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。

土地登記專業代理人違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任。」

故土地登記專業代理人無論依法或依契約，均僅就「受委託辦理之業務」盡其義務，上訴人既未委託伊辦理塗銷抵押權事宜，伊自無違反上開注意義務等語。

㈢於原審聲明：⑴上訴人之訴駁回。

⑵如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原審判決原審共同被告袁曼麗應給付上訴人乙○○250萬元，及自民國97年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並宣告供擔保准予假執行。

而駁回上訴人乙○○對被上訴人甲○○之請求及駁回原審共同原告李麗花之全部請求（按：李麗花未上訴）。

上訴人乙○○對其敗訴部分上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄，㈡上開廢棄部分請求判決⑴被上訴人甲○○應給付上訴人乙○○250萬元及自97年12月30 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，⑵前項被上訴人甲○○與原審判決主文第1項被告袁曼麗中任1人已為給付，他人於給付範圍內同免責任，⑶第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔，⑷願供擔保請宣告假執行。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項㈠原審共同被告袁曼麗於87年9 月23日將其所有坐落臺北縣淡水鎮○○段274地號，權利範圍4分之 1，及其上門牌號碼同鎮○○○街15之1號房屋設定300萬元抵押權予華南銀行。

㈡袁曼麗於87年11月27日將上開房地賣予上訴人，訂有買賣契約書，總價款402萬元，分4期給付，第1 期30萬元於締約時交付，第2期70萬元於87年12月3 日交付，第3期52萬元於產權移轉完畢後5日內交付，尾款250萬元由上訴人取得產權之日起承接原貸款及負擔利息，並應於88年3 月底前清償原貸款。

㈢上訴人於87年12月29 日簽發面額250萬元支票交袁曼麗之夫杜奇飛代收，用以清償該抵押權所擔保之債權，惟袁曼麗夫妻並未用於清償該抵押權所擔保之債權及塗銷抵押權，而華南銀行就該抵押權所擔保之債權本金餘額尚有35,200,665元。

㈣上開系爭房地於87年12月30日移轉登記於上訴人所指定之李麗花名下。

㈤上開移轉登記事宜經買賣雙方委託地政士即被上訴人辦理。

五、得心證之理由上訴人主張系爭買賣雙方委請被上訴人甲○○代為辦理系爭房地之簽約、過戶及交付買賣價金等事宜乙節，為被上訴人所不爭執，至其主張被上訴人受委任之範圍尚含有代為塗銷系爭抵押權登記乙節，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，故本件之爭點為被上訴人究竟有無受委任代為塗銷系爭抵押權登記？其未告知上訴人系爭抵押權未塗銷，即將所有權移轉登記予上訴人所指定之人，是否有未盡善良管理人或地政士應盡之注意義務，致上訴人受有損害？經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人主張其有委託被上訴人塗銷抵押權登記乙節，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。

⑴上訴人雖稱其已給付被上訴人塗銷抵押權之所有費用，足證被上訴人確實有受委託代為塗銷抵押權云云，然觀諸系爭契約第5條第3項就登記費用約定：「對於甲（指上訴人）方取得產權登記所需付之辦理費、登記規費及應貼印花等費用，仍歸甲方自理」等內容，並未提及塗銷抵押權之事宜，復觀諸卷附上訴人於另案刑事訴訟程序中，所提被上訴人於辦理系爭不動產移轉登記業務時出具之收取費用明細表（原審卷第111 頁），被上訴人僅收取土地、建物移轉登記及簽約之代辦費11,000元，及土地印花費、建物印花費、登記規費、影印費、謄本費等規費共計2, 100元，並未填載及收取其上所列抵押權塗銷登記之代辦項目，此外，上訴人復未能提出其他證據證明其有給付被上訴人代辦塗銷抵押權此一項目之費用，則上訴人此部分之主張，尚屬無據，不足採信。

⑵上訴人雖主張依常情，同一所有權之移轉及塗銷，一般人不會分由不同地政士代為辦理，則伊等既已委託被上訴人代為辦理系爭房地之所有權移轉登記，亦當同時委託其辦理塗銷抵押權事宜云云。

然查，系爭買賣契約之當事人為上訴人乙○○與袁曼麗；

而系爭最高限額抵押權之抵押權人為訴外人華南銀行，債務人為袁曼麗，存續期間為自87年9 月22日起至127年9月21日止，是系爭房地所有權移轉及抵押權塗銷，其所涉及之主體不同，抵押權人華南銀行受系爭房地擔保之債權亦非僅限於上開250 萬元之借款，除非同時經華南銀行同意或委託，被上訴人斷無可能亦無權利僅受上訴人與袁曼麗之委託，即可塗銷第三人華南銀行之抵押權，是上訴人上開主張與推論，並無可採。

此外，上訴人復未能提出其他證據證明其確有委託被上訴人辦理塗銷抵押權事宜，則其主張被上訴人未依約將系爭抵押權塗銷，致其受有損害乙節，即無理由。

㈡又代理袁曼麗與上訴人簽署系爭契約及收取各期價金之杜奇飛於臺灣士林地方法院95年度續偵字第50號詐欺案中證稱：「（乙○○交付250 萬元支票原因為何？）…他交給我之後，我應該到華南銀行去將抵押權塗銷，但因為我工作忙，我將支票交給小姐去辦，但小姐不會辦，所以一直延宕下去。

這是我的錯。」

、「（之前有無告訴乙○○，這250 萬是用於辦理塗銷登記 ？ ）剛開始我們根本沒有要求乙○○交付250 萬給我，我們的合約寫得很清楚，這是只要承接我們的貸款就好。

事實上是乙○○主動要我拿250 萬支票去塗銷登記的。」

、「（為何延宕下去後，就沒有再去辦？）後來我的公司經營不善倒掉了。

事實上就本件我和乙○○的委任律師有一起去華南銀行信維分行找承辦人李作賢，想清償這筆債務，…」等語，有偵查筆錄影本在卷可稽（原審卷第 110頁），足證上訴人乙○○於買受系爭房地時，即知悉其上有抵押權存在，並約定價金尾款250 萬元以由上訴人承受袁曼麗前開抵押貸款之方式作為給付，嗣後上訴人乙○○並未按書面買賣契約所定方式，先行拿出250 萬交予杜奇飛，委由杜奇飛去清償及塗銷抵押權，然因杜奇飛未依約將該筆款項向華南銀行為清償，致系爭抵押權迄未塗銷，使上訴人受有損害。

從而，上訴人於交付上開250 萬元時，即知悉系爭房地仍有抵押權負擔，且係委由杜奇飛以該筆買賣價金250 萬清償以塗銷抵押設定，被上訴人並未就此參與其事，自難令被上訴人就杜奇飛違約致上訴人受損之行為，負損害賠償之責。

㈢上訴人另主張，縱然被上訴人未受委託塗銷抵押權，然其明知上訴人交付系爭支票予袁曼麗，係為清償系爭房地上之抵押權債款，詎其明知系爭抵押權尚未塗銷，卻未告知伊，仍將負有抵押權負擔之房地過戶予李麗花，未盡受任人之善良管理人注意義務及地政士義務云云。

但查，如前所述，系爭買賣契約約定之付款方式為：「買賣總價款為402萬元，分4期給付；

其中第1期價款30萬元，於締約之同時交付，第2期價款70萬元，於同年12月3日交付，第3期價款52萬元於產權移轉完畢後5日內給付，尾款250萬元由乙○○取得新產權之日起，承接原貸款及負擔利息，並應於88年3 月底前清償。

」依此約定可知，締約當事人之意思，乃在第3 期價金給付前，先將系爭不動產移轉登記予買受人，由買受人承受原不動產抵押權之負擔，並以剩餘之250萬元價金，於88年3月底前代出賣人清償前開抵押貸款及利息。

是上訴人於給付全數價金前，即已取得系爭房地所有權，其上本即有抵押設定負擔，則被上訴人於辦理系爭不動產移轉登記時，買方即上訴人既尚未付清價金，依約本應由其承受抵押權之貸款，被上訴人自無於上訴人給付第3 期價金，而依約辦理過戶予上訴人時，即先行塗銷抵押權之可能。

故上訴人主張被上訴人明知系爭抵押權登記尚未塗銷，卻未告知上訴人，即於87年12月30日將系爭房地移轉登記給上訴人所指定之李麗花，乃未盡善良管理人之注意義務云云，顯與系爭買賣契約之約定內容相違，洵無可採。

㈣上訴人另主張依92年4 月24日廢止前之土地登記專業代理人管理辦法第20條規定，被上訴人為土地登記專業代理人，自應瞭解除買賣雙方同意者外，不動產過戶前須先除去其上之負擔，始不致影響買方之權益，其不告知系爭抵押權未塗銷，已違反其業務上應盡之義務，致伊受有損害，應依該條文規定負賠償責任云云。

然依上開條文規定：「土地登記專業代理人受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。

土地登記專業代理人違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任。」

可知，土地登記專業代理人僅就「受委託辦理之業務」盡其注意義務，本件上訴人既未委託被上訴人辦理塗銷抵押權事宜，已如前述，自難謂被上訴人有何違反土地登記專業代理人應負之善良管理人注意義務可言。

六、綜上所述，上訴人乙○○未能舉證被上訴人甲○○有受委任塗銷系爭抵押權，而違反善良管理人注意義務未告知及代為塗銷系爭抵押權之事實，其主張依民法第184條、第544條及土地登記專業代理人管理辦法第20條等規定，請求被上訴人給付250 萬元，為無理由，應予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經斟酌後，認與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 高澄純
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。