臺灣高等法院民事-TPHV,98,再易,64,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第64號
再 審原 告 矽連科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 卓忠三律師
陳玉民律師
李珮琴律師
再 審被 告 甲○○
訴訟代理人 呂錦峯律師
上列當事人間給付報酬事件，再審原告對於中華民國98年5月12日本院98年度上更㈠字第25號確定判決提起再審之訴，經本院於98 年8月18日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、本件再審原告主張：再審被告起訴請求伊給付居間報酬，經最高法院98年度台上字第293號判決廢棄本院97年度上字第5號判決而發回本院，詎本院98年5月12日98年度上更㈠字第25號判決（下稱原確定判決）未以上開最高法院判決所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，猶未令再審被告就其請求所依據之事實，盡其具體化之義務，敘明或補充之，逕自依據再審被告前後不一之陳述認定兩造間成立居間契約，並判決命伊給付居間報酬，嚴重影響伊防禦權，顯然消極不適用民事訴訟法第478條第4項及第222條第1項、第3項之規定，又不採證人邱晃璋所為有利於伊之證述，而採信再審被告、證人丙○○、戊○○所為不利於伊之證言，違背論理法則及經驗法則之違法，有同法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審理由。

再者，原確定判決漏未斟酌證人丙○○所為證言，顯有矛盾，亦漏未斟酌證人戊○○經與證人邱晃璋對質後所為有利於伊之證述，顯有同法第497條之再審事由等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條之規定，提起本件再審之訴，聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。

㈡上廢棄部分，再審被告於第一審之訴（除確定部分外）及其假執行之聲請均駁回。

二、再審被告則以：民事訴訟法第478條第4項規定所謂法律上之判斷，係指法律上見解之意，至於最高法院判決所指示應調查之點，僅屬應行調查之例示，非其所為法律上之判斷，並非限制下級審法院調查證據之職權，從而原確定判決依據調查證據之結果而為判決，並無違反上開規定，自無同法第496條第1項第1款之再審理由。

至民事訴訟法第497條規定所稱之重要證據漏未審酌，係指前第二審程序言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，該第二審法院並未認為不必要而仍忽略證據聲明未調查，或已為調查而就其調查之結果予以判斷者，原確定判決已就證人邱晃璋、戊○○及丙○○等人之證述互相勾稽並詳細說明其採納之理由，並無漏未審酌，再審原告以此提起再審之訴，為無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：再審之訴駁回。

三、查再審被告於前程序依民法居間契約之法律關係，起訴請求再審原告給付報酬新台幣（下同）200萬元及自90年7月19日起算之法定遲延利息（再審被告逾上開金額本息之請求部分，經本院97年9月23日97年度上字第5號判決駁回其訴，未經再審被告聲明不服，已經確定），經最高法院以98年度台上字第293號判決發回更審，本院98年5月12日98年度上更㈠字第25號判決（即原確定判決）命再審原告應給付再審被告109萬2517元本息，而告確定等情，業據本院依職權調取原確定判決之全卷，查明無訛。

四、玆就再審原告所提再審理由，分別判斷如下：㈠關於原確定判決有無適用法規顯有錯誤之再審理由部分：就此，再審原告雖主張原確定判決未以最高法院判決所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，猶未令再審被告就其請求所依據之事實，盡其具體化之義務，敘明或補充之，逕自依據再審被告前後不一之陳述，及與再審被告交情匪淺之證人丙○○及欲與再審被告朋分仲介報酬之證人戊○○所為證言，未斟酌證人邱晃璋有利於再審原告之證言，而為不利於伊之判斷，嚴重影響伊防禦權，顯然消極不適用民事訴訟法第478條第4項及第222條第1項、第3項之規定，及違背論理法則及經驗法則之再審理由云云。

然：1.受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項固有明文，然必以最高法院發回之法律上判斷，始有拘束受發回法院之效力，至於如何認定事實，乃事實審職權，不受發回判決所持見解之拘束。

本件最高法院以98年度台上字第293號判決發回之意旨，係以：「本件究係由何人代表上訴人（即再審原告）與被上訴人（即再審被告）成立居間契約，事實尚欠明暸，被上訴人顯然未就其請求所依據之事實盡其具體化之義務，原審審判長未令被上訴人敘明或補充之，即逕認兩造間成立居間契約，並命上訴人給付居間報酬，致剝奪上訴人之防禦權，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。

且上訴人在原審辯稱：系爭土地緊鄰伊公司隔壁，又有搭建圍籬告示出售及聯絡電話，往來之人皆可得知，根本無透過其他人協助尋找或報告締約機會徒增成本之必要云云，復經邱晃璋供證無訛，原審就此重要之防禦方法恝置不論，亦有理由不備之違法。」

均就本院有無妥當行使闡明及認定事實之職權行使，有所質疑，並非就本院或最高法院所確定之事實，提出法律判斷，故該發回判決對本院原確定判決並無拘束力，不論原確定判決有無依最高法院之質疑行使闡明或認定事實之職權，均不生違背民事訴訟法第478條第4項規定之問題。

2.民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，乃原確定判決依其所認定之事實，適用法規顯有錯誤而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。

又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。

法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，同法第222條第1項、第3項亦分別定有明文。

易言之，於不違背論理及經驗法則下，法院得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，又證人固為不可代替之證據方法，但並非證人所為不實證言，均應採信，再審原告主張證人為不可代替之證據方法，原確定判決未採證人邱晃璋有利於再審原告之證言，為違反論理法則、經驗法則云云，所持見解，顯非可採。

又證人有數人，而其陳述不一時，應如何取捨，法律並未規定，只須不違背論理法則或經驗法則，均委由法院自由心證認定，即令法院就證人之證言取捨不當，致判斷事實錯誤，亦不生判決違反論理法則、經驗法則或適用法規顯有錯誤之問題。

再審原告以原確定判決未採證人邱晃璋有利於再審原告之證言，而採戊○○及丙○○不利於再審原告之證言，即違反論理法則、經驗法則，為適用法規顯有錯誤，並無足採。

㈡關於原確定判決有無漏未斟酌足影響於判決之重要證物之再審理由部分：就此，再審原告雖主張原確定判決漏未斟酌證人丙○○所稱與邱晃璋洽談買賣時，再審被告有在場之證言，與再審被告、證人戊○○、邱晃璋證言及再審被告之陳述不符、證人戊○○於97年6月13日準備程序與證人邱晃璋對質後所為有利於伊之證述，有民事訴訟法第497條規定之再審理由云云，然該條所謂經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，乃指該證據如經斟酌，可以改變判決之結果者，始足當之。

茲就再審原告主張之前開再審，是否符合漏未斟酌之重要證據，分述如下：1.按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文，是當事人雙方達成此合意者，居間契約即為成立，至於所居間之契約當事人洽談契約內容時，居間人是否在場，並非所問。

再審原告主張：證人丙○○於前訴訟程序所稱與邱晃璋洽談買賣時，再審被告有在場之證言，與再審被告、證人戊○○、邱晃璋證言及再審被告之陳述不符等語，就令屬實，然原確定判決係依前開各證人之證言，認定再審原告當時之法定代理人即證人邱晃璋確有委託再審被告尋覓適合土地，經再審被告通過其妻陳秀蘭聯絡林堉璘之員工即證人丙○○，傳達相關買賣訊息予買賣雙方，嗣安排丁○○與丙○○見面之事實（見原確定判決第5頁），依此事實，該居間契約即已成立，至於邱晃璋與地主林堉璘洽談系爭土地買賣時，居間人即再審被告是否在場，並不影響居間契約之成立，故是否斟酌證人丙○○所稱再審被告在場之證言，與其他證人之證言不符，均不足以影響原確定判決之結果，難認原確定判決有漏未斟酌重要證據之情形。

2.再審原告固又主張證人戊○○於97年6月13日準備程序與證人邱晃璋對質後，稱其沒有主動找再審被告仲介，是再審被告主動提起的，其離開矽連公司後再審被告才說報酬之事，好像沒有向邱晃璋或上司報告再審被告在本件買賣情形，印象中沒有跟邱晃璋談過再審被告請求佣金之事，任職中再審被告應該沒有對其談及仲介費之事等語（見本院卷，16頁）。

然證人戊○○稱其沒有主動找再審被告仲介，是再審被告主動提起的，可知再審被告於當時確有對證人提及為買賣雙方仲介之事，原確定判決若斟酌此證言，並不能為有利於再審原告之認定而改變判決結論。

至於證人戊○○前開其他證言，均為再審被告是否談及報酬之事，與判斷再審原告是否委託再審被告仲介，並無關係，原確定判決即使予以斟酌，亦不能改變判決之結論，故證人戊○○上開證言，均非原確定判決漏未斟酌之重要證據。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
書記官 黃千鶴