臺灣高等法院民事-TPHV,98,勞上易,33,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度勞上易字第33號
上 訴 人 丙○○
樓
訴訟代理人 黃文玲律師
董子祺律師
被 上訴 人 同成實業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林達傑律師
被 上訴 人 臺灣中油股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 蕭銘毅律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年2月12日臺灣基隆地方法院97年度勞訴字第3號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加及聲明之減縮，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上訴人與被上訴人同成實業股份有限公司間自民國九十六年九月九日起至九十七年四月二十九日止之僱傭關係存在。

被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣貳拾壹萬陸仟壹佰零貳元，及自民國九十七年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人同成實業股份有限公司應再給付上訴人新臺幣肆萬肆仟伍佰壹拾柒元及自民國九十七年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、被上訴人臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之法定代理人原為潘文炎，於民國（下同）98年3月13日變更為丁○○，並經其聲明承受訴訟（見本院卷第68頁），應予准許，合先陳明。

二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、3款分別定有明文。

查上訴人在原審主張：伊受有職業災害，遭被上訴人同成實業股份有限公司（下稱同成公司）違法終止勞動契約，訴請：⑴確認伊與同成公司間自96年4月30日起至97年4月29日止之僱傭關係存在；

⑵同成公司與中油公司應連帶給付伊新臺幣（下同）71萬4,174元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；

⑶同成公司應給付伊7萬3,520元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

嗣上訴人於本院就前開⑴部分減縮請求確認伊與同成公司間自96年9月9日起至97年4月29日止之僱傭關係存在，另就請求中油公司連帶給付部分，減縮為33萬7,122元，核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，又上訴人就請求同成公司給付自96年12月26日起至97年4月29日止之薪資30萬4,542元及30日特別休假工資7萬2,510元，共計30萬4,052元部分於原審係依據勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款、第62條第1項、勞工安全衛生法第16條、職業災害勞工保護法第31條第1項、船員法第43條請求（見原審卷第5頁至第6頁反面），嗣於本院追加民法第487條（即上訴人與同成公司簽訂之船員定期僱傭契約，下稱系爭勞動契約）為訴訟標的（見本院卷第92頁），其基礎事實亦屬同一，揆諸上述規定，均毋庸得被上訴人之同意，應予准許，併予說明。

三、又按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

同成公司抗辯：上訴人於原審並未提出其與上訴人於96年11月13日基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄（下稱協調會議紀錄），至第二審始提出協調會議紀錄，自屬新攻擊方法等語。

惟查，同成公司於原審抗辯系爭勞動契約已經兩造合意終止，此為上訴人所否認，並主張其與同成公司未合意終止系爭勞動契約，故上訴人於第二審提出協調會議紀錄，主張其於協調會議時仍請求恢復工作權，系爭勞動契約未合意終止，核係屬對第一審已提出攻擊方法所為之補充，揆諸前開說明，自應准許，先予陳明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：㈠緣同成公司承攬中油公司所有中油九號油駁船（下稱中油九號船）在基隆儲運處油駁操作之工作，伊於96年4月30日與同成公司簽訂系爭勞動契約，擔任中油九號船之輪機長，契約期間1年。

嗣伊於同年6月4日上班途中發生車禍，致受左側鎖骨骨折之傷害（下稱系爭傷害），經送醫以鋼板及鋼釘固定傷部，住院至同年6月11日出院，旋即於翌日依同成公司指派返回中油九號船上班。

惟中油公司管理幹部闕渭州、賴正文明知伊所受系爭傷害尚未痊癒，不宜負重物，仍命伊獨自徒手搬運船用蓄電池2組，致系爭傷害因承受重負荷發生陳舊性骨折之職業災害。

㈡同成公司於伊醫療期間，竟於96年9月7日終止系爭勞動契約，其終止不合法，即令同成公司得終止系爭勞動契約，惟同成公司遲至97年4月16日始向主管機關申請認可，應於申請認可時始生終止之效力，被上訴人仍應依勞基法第62條第1項、第59條第1款、第2款、勞工安全衛生法第16條、職業災害保護法第31條第1項、船員法第43條之規定連帶補償伊醫療費用6,750元、自96年9月1日起至97年4月29日止之原領工資58萬4,914元、30日特別休假未休工資7萬2,510元，且被上訴人應依侵權行為法律關係連帶賠償伊慰撫金5萬元，共計71萬4,174元。

又伊與同成公司約定每月工資為5萬5,000元，另應給付津貼1萬800元、全勤獎金2,000元、伙食費4,500元、夜點費200元，惟同成公司未依約給付工資，而自96年5月至8月計短少給付工資3萬7,000元，且短少提撥退休金3萬5,935元，復未給付伊於96年4月30日支出之健康檢查費用585元，共計7萬3,520元，伊自得依系爭勞動契約第7條第2項、勞工退休金條例第31條第1項、船員法第8條第2項請求同成公司給付。

㈢爰依勞基法第59條第1款、第2款、第62條第1項、勞工安全衛生法第16條、職業災害保護法第31條第1項、船員法第8條第2項、第43條、勞工退休金條例第31條第1項、系爭勞動契約第7條第2項，訴請：㈠確認伊與同成公司間自96年4月30日起至97年4月29日止之僱傭關係存在。

㈡被上訴人應連帶給付伊71萬4,174元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢同成公司應給付伊7萬3,520元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

原審判命同成公司應給付上訴人勞工退休金提撥差額5,433元及自97年2月20日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，同成公司就其敗訴部分則未據聲明不服，該部分已告確定。

上訴人於本院減縮請求確認其與同成公司間自96年9月9日起至97年4月29日止之僱傭關係存在，另就中油公司部分之請求減縮為33萬7,122元，復就請求同成公司給付自96年12月26日起至97年4月29日止之薪資及30日特別休假工資共30萬4,052元部分追加系爭勞動契約（民法第487條）為訴訟標的。

上訴人並於本院聲明：⑴原判決關於駁回伊後開第⑵項至第⑷之訴部分廢棄。

⑵確認伊與同成公司間自96年9月9日起至97年4月29日止之僱傭關係存在。

⑶被上訴人應再連帶給付伊33萬7,122元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑷同成公司應再給付伊44萬5,139元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、同成公司則以：㈠上訴人於96年6月4日因車禍所受系爭傷害雖係職業災害，惟其於同月12日即返回工作，當日上訴人如有搬運蓄電池之必要，亦可指揮其所屬之船員搬運，毋庸自行搬運，故上訴人所受鎖骨陳舊性骨折並非職業災害，況上訴人遲至96年7月10日始赴醫院就診，尚難認其確於96年6月12日因搬運蓄電池受傷。

且因上訴人違反伊所頒之勞工安全衛生工作守則（下稱工作守則）第肆、一、（十七）點、第肆、三、（八）點規定船舶上禁止攜帶酒精物品及工作場所絕對禁止吸食禁藥及酒精性飲料、酒類，經伊於96年9月8日口頭向上訴人表示終止系爭勞動契約，上訴人即未再至中油九號船上班，足證兩造亦合意終止，伊自無給付薪資補償及損害賠償之義務。

㈡又伊與上訴人約定每月工資為5萬5,000元，伊並無再給付津貼1萬800元、全勤獎金2,000元、伙食費4,500元、夜點費200元之義務，伊亦依法為上訴人提撥勞工退休金，另上訴人於96年4月30日健康檢查費用應由上訴人自行負擔等語，資為抗辯。

並於本院聲明：上訴駁回。

三、中油公司則以：伊並無船舶操作之航海專業，伊所屬人員於96年6月12日並未指揮上訴人徒手搬運蓄電池，即令伊所屬人員確曾指揮上訴人搬運蓄電池，上訴人當可指揮其他船員共同搬運，並以適當之輔助器具為之，故上訴人所受鎖骨陳舊性骨折之傷害，與業務起因性無關，並非職業災害，伊毋庸負連帶補償責任。

況上訴人於96年6月12日之後仍繼續工作，遲至96年7月10日始至三軍總醫院就診，足證上訴人所受鎖骨陳舊性骨折之傷害與搬運蓄電池之間並無因果關係等語，資為抗辯。

並於本院聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與同成公司於96年4月30日簽訂系爭勞動契約，由上訴人擔任中油九號船之輪機長職務（見原審卷第11頁）。

㈡上訴人於94年6月4日上班途中發生車禍，受有左手鎖骨骨折之職業災害，並住院至同年6月11日出院。

㈢上訴人96年5月至9月之薪資單形式上為真正（見原審卷第20頁、本院卷第76頁）。

㈣上訴人自96年6月4日起至同年12月25日止共支出醫療費用6,750元（見原審卷第21至32頁）。

㈤同成公司自96年5月1日起至96年9月止共提撥上訴人勞工退休金1萬1,187元（見原審卷第34頁）。

㈥上訴人於96年4月30日支出健康檢查費585元（見原審卷第36頁）。

㈦同成公司於96年9月8日口頭向上訴人終止系爭勞動契約，其96年9月10日（96）同成字第090910001號函經上訴人於96年9月間收受（見原審卷第71頁），上訴人與同成公司間自96年4月30日起至同年9月8日止之僱傭關係存在。

㈧中油九號船於96年7月31日航海記事簿、輪機日誌為真正（見原審卷第72至75頁）。

㈨上訴人自96年6月起至96年9月之出勤紀錄、航海記事簿為真正（見原審卷第76頁、第251至296頁）。

㈩中油公司於96年11月14日出具之收據為真正（見原審卷第77頁）。

五、上訴人又主張：伊所受系爭傷害為職業災害，至96年12月26日始痊癒，同成公司於96年9月8日伊仍在醫療期間終止系爭勞動契約，其終止不合法，且遲至97年4月16日始向主管機關申請認可，伊自得請求職業災害補償及薪資等語。

惟此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠同成公司於96年9月8日終止系爭勞動契約是否合法？系爭勞動契約是否已經合意終止？㈡上訴人得否請求被上訴人連帶給付職業災害補償即醫療費用6,750元、自96年9月1日起至同年12月25日止薪資補償28萬372元、侵權行為損害賠償慰撫金5萬元？㈢上訴人得否請求同成公司給付自96年12月26日起至97年4月29日止薪資30萬4,542元、96年5月至8月薪資差額3萬7,000元、特別休假30日未休工資7萬2,510元、提撥退休金不足額3萬5,935元、健康檢查費585元？㈣同成公司是否得以其因中油九號船機艙油泵離合器失火賠償中油公司之28萬元與上訴人之請求抵銷？茲分別論述如下：㈠同成公司於96年9月8日終止系爭勞動契約是否合法？系爭勞動契約是否已經合意終止？⑴上訴人主張：伊所受之系爭傷害為職業災害，自96年6月4日起至同月11日止住院，伊於96年6月12日返回中油九號船工作，惟中油公司之闕渭州、賴正文指揮伊徒手搬運蓄電池2組，致系爭傷害因承受過重負荷而發生陳舊性骨折之職業災害等語。

被上訴人則抗辯：96年6月12日並無中油公司之人員指揮上訴人搬運電池，上訴人亦得指示其他船員搬運，其所受陳舊性骨折之傷害非職業災害等語。

⑵按勞基法規定之職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。

是故上班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害。

行政院勞工委員會依勞工保險條例第34條第2項規定訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條即明定：「被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害」（最高法院81年台上字第2985號判決意旨參照）。

⑶經查，上訴人於96年6月4日上班途中發生車禍意外，致受有系爭傷害，經送醫治療，以鋼板及鋼釘固定傷部，並自96年6月4日起住院至同月11日，系爭傷害為職業災害，業據上訴人提出勞工保險傷病診斷書2紙為證（見原審卷第17、18頁），並有三軍總醫院97年8月19日院三病歷字第0970012354號函、臺灣礦工醫院（下稱礦工醫院）97年8月25日（97）礦醫事字第184號函在卷可稽（見原審卷第111、168頁），復為被上訴人所不爭執，自堪採信為真實。

⑷上訴人主張：伊於96年6月12日返回中油九號船工作，因中油公司所屬闕渭州、賴正文指揮伊搬運蓄電池2組，致伊發生陳舊性骨折，亦屬職業災害云云，固據其提出診斷證明書2紙為證（見原審卷第15、16頁）。

惟查，證人即中油九號船之輪船長戊○○於原審證稱：其於96年6月12日曾見上訴人與中油公司之人員及1、2位水手搬運蓄電池，伊未看見中油公司之人員下達命令指揮上訴人搬運蓄電池等語（見原審卷第184、185頁），堪認上訴人確有於當日搬運蓄電池，惟尚無證據證明係中油公司之人員所指示。

又證人乙○○雖於本院證稱上訴人於96年6月12日係受闕渭州、賴正文之指揮搬運蓄電池等語，然查，乙○○復自承其於96年6月12日未看到或聽到闕、賴2人說什麼，其等2人當時在何處不記得，但除非中油公司之人員指示，否則上訴人不可能主動去搬電池，當時其係隔壁中油十號油駁船（下稱中油十號船）之船長，其不知為何中油九號沒有其他人幫忙上訴人等語（見本院卷第122頁反面至123頁），是乙○○所稱當時並無其他人幫忙上訴人搬運電池，與戊○○於原審證稱當時尚有1、2位水手一同搬運等語並不相符，其所言已難憑信，況乙○○既證稱其於96年6月12日未曾看到或聽到闕渭州、賴正文說什麼，而僅臆測除非中油公司之人員指示，上訴人不可能搬運電池，則其證稱闕渭州、賴正文指示上訴人搬運電池顯係乙○○推測之詞，足證中油九號船於96年6月12日因有修繕蓄電池之需要，上訴人始與其他1、2位水手及中油公司人員搬運蓄電池，上訴人並未舉證證明中油公司之人員當日曾指示其搬運蓄電池。

⑸上訴人又主張：伊於96年6月12日因搬運蓄電池，致伊所受系爭傷害併發陳舊性骨折等語。

惟查，上訴人於96年6月4日受有系爭傷害，在礦工醫院接受鎖骨固定術，嗣於同年6月11日出院返回中油九號船上班，上訴人雖曾於96年6月12日搬運蓄電池，然其遲至96年7月10日回診時，始經診斷系爭傷害有不完全癒合之情形，宜門診追蹤複查，上訴人復於96年9月4日回診接受左鎖骨X光檢查發現左鎖骨骨折未完全癒合併鋼板存留，須再門診追蹤或治療，其骨折至96年12月25日照X光片才完全癒合，此觀上訴人提出之診斷證明書4紙之記載即明（見原審卷第15至18頁），並有礦工醫院97年8月25日前揭函文在卷可參（見原審卷第168頁），復經本院向三軍總醫院查明屬實，亦有該院98年4月17日院三醫勤字第0980005818號函附卷可按（見本院卷第66頁），是上訴人於96年6月12日搬運蓄電池後，係至近1個月後之96年7月10日始至醫院回診而經診斷為不完全癒合（見原審卷第15頁），且其受傷處並非再次骨折或斷裂，而僅係未完全癒合，而所謂陳舊性骨折則係指發生已有一段時間之骨折，並非舊骨折處因外力再受有傷害，足證其於96年6月12日搬運蓄電池並未導致其所受傷害加劇或再次骨折，故上訴人主張其於96年6月12日亦受有職業災害云云，尚屬無據。

復查上訴人於96年6月4日受有系爭傷害為職業災害，為兩造所不爭執，而衡諸吾人社會生活經驗，左側鎖骨骨折之傷害一般無法在7至10日內痊癒，其痊癒期間須視其骨折處癒合情形而定，甚至可能長達數月之久，而上訴人於96年6月4日受傷後雖於96年6月12日返回中油九號船工作，惟系爭傷害應尚未痊癒，之後上訴人陸續至礦工醫院及三軍總醫院回診至96年12月25日始完全癒合（見本院卷第66頁），堪認上訴人所受之職業傷害自96年6月4日起至96年12月25日均屬其醫療期間。

⑹上訴人再主張：伊於96年9月7日係得船長同意外出吃飯，未違反工作守則，同成公司於96年9月8日口頭向伊終止系爭勞動契約為不合法等語。

同成公司則抗辯：上訴人於96年9月7日違反工作守則飲酒，伊得終止系爭勞動契約，且兩造亦已合意終止等語。

⑺按勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病時，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2款定有明文。

次按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條亦有明文，故該條規定雇主不得終止勞動契約須限於勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，且因在醫療中不能工作者為限。

上訴人於96年6月4日因車禍所受之系爭傷害為職業災害，且至96年12月25日始痊癒，業如前述，惟查上訴人於96年6月12日即返回中油九號船工作，且除96年7月間約2週左右未上班外，其工作至96年9月8日同成公司口頭終止系爭勞動契約時為止（見原審卷第76頁），是上訴人所受系爭傷害雖在醫療期間，惟其於96年9月間既能工作，即不符勞基法第59條第2款、第13條關於雇主不能終止勞動契約之規定，故上訴人主張其在醫療期間，同成公司不能終止系爭勞動契約，尚屬無據。

⑻同成公司固抗辯：上訴人於97年9月7日上班期間飲酒，違反伊所頒之工作守則，伊自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約等語。

惟查，證人己○○證稱：伊與上訴人在中油九號船工作期間，中午休息時會喝1、2杯，伊也喝過1、2次，有1次兩船交接之空檔，船長有先告訴伊等幾點要回來，當大家回來時，上訴人喝了1、2杯酒，當時滿臉通紅，一直針對伊罵，說伊是痞子，後來公司有打電話問伊，伊有跟公司說，上訴人僅有那天因喝酒罵伊，當天上訴人與1離職員工出去喝酒，當天實際工作到2點，另1艘船於7點到，在4點以前可以回家到下1艘船加油完畢為止等語（見原審卷第215至218頁），足證上訴人於96年9月7日確實在休息時間外出飲酒，並在回到中油九號船上時辱罵證人己○○，然查同成公司所頒工作守則第肆、一、（十七）點及第肆、三、（八）點規定：「船舶上禁止攜帶酒精物品」、「工作場所嚴禁攜入香煙、火柴、打火機等火種；

除指定吸菸場所外，絕對禁止吸食禁藥及酒精性飲料、酒類」，此觀被上訴人之工作守則之規定即明（見本院卷第59至64頁），此乃因中油九號船之性質為油駁船，係從事為船舶加油之工作，故其工作場所有禁止攜帶或出現易燃性物品之必要，是同成公司之工作守則規定工作場所禁止攜帶酒精物品及飲用酒精性飲料、酒類，然其工作守則既未規定勞工外出時不得飲酒，亦未規定不得於酒後工作，則上訴人於休息時間經船長許可外出飲食時喝酒，尚難認有何違反同成公司所頒工作守則之情形，是同成公司於96年9月8日以上訴人違反其所頒工作守則，情節重大，依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約，其終止自不合法。

⑼再按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）；

又按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務（最高法院89年度台上字第1405號判決判決意旨參照）。

同成公司雖抗辯：伊於96年9月8日向上訴人口頭為終止之意思表示，上訴人於翌日即未再上班，系爭勞動契約已經合意終止云云。

惟查，同成公司於96年9月8日係以上訴人違反工作守則情節重大，而依勞基法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約，核係同成公司行使法律所規定之終止權，揆諸前開說明，應屬單獨行為，自不因上訴人未為反對之意思而成為合意終止，況上訴人於96年11月13日在基隆市政府就兩造間勞資爭議進行協調時，仍請求恢復工作權，亦有上訴人提出協調會議紀錄1件在卷可參（見本院卷第46頁），尚難認上訴人有同意合意終止系爭勞動契約。

又同成公司既表示終止系爭勞動契約，即有拒絕受領上訴人提供勞務之意思，上訴人亦無補服勞務之義務，是同成公司於96年9月8日終止系爭勞動契約不合法，亦不因上訴人未再至中油九號船上班，而使系爭勞動契約發生合意終止之效力，故同成公司抗辯系爭勞動契約已經兩造合意終止云云，尚無足採。

⑽又同成公司終止系爭勞動契約既不合法，同成公司將上訴人離職之船員卸職認可申請書送交通部基隆港務局（下稱基隆港務局）認可，亦不生終止系爭勞動契約之效力，本院即毋庸再審酌系爭勞動契約是否至同成公司將船員卸職認可申請書送基隆港務局認可時始發生終止之效力，故上訴人與同成公司間自96年9月9日起至97年4月29日止之僱傭關係確屬存在。

㈡上訴人得否請求被上訴人連帶給付職業災害補償即醫療費用6,750元、自96年9月1日起至同年12月25日止薪資補償28萬372元、侵權行為損害賠償慰撫金5萬元？⑴上訴人主張：伊所受職業災害至96年12月25日始痊癒，自得依勞基法第62條第1項、第59條第1款、第2款、勞工安全衛生法第16條、職業災害保護法第31條第1項、船員法第43條之規定請求被上訴人連帶補償伊薪資28萬372元、醫療費用6,750元等語。

被上訴人則抗辯：上訴人於96年6月12日所受傷害並非職業災害等語。

⑵按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞基法第59條第1款定有明文。

又按船員指船長及海員；

海員則指受雇用人僱用，由船長指揮服務於船舶上之人員；

船員於服務期間內受傷或患病者，由雇用人負擔醫療費用；

雇用人負擔醫療費用之期間內，仍應支給原薪津，但因酗酒、重大過失或不守紀律所致之非職業傷病者，不在此限，船員法第2條第3款、第5款、第41條前段、第43條分別定有明文，船員法第41條、第43條規定之雇用人責任，其性質上亦屬職業災害補償，且船員法係勞基法之特別法，自應優先勞基法而適用。

次按事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任；

職業災害保護法第31條第1項亦有明文。

⑶經查，上訴人所受系爭傷害為職業災害，且至96年12月25日始痊癒，已如前述，又同成公司承攬中油公司之中油九號油駁操作工作，有中油公司提出工作契約2紙在卷可憑（見原審卷第249、250頁），中油公司既將其工作交付同成公司承攬，依職業災害保護法第31條規定，自應與同成公司就上訴人所受職業傷害連帶負補償責任，且上訴人受僱於同成公司擔任輪機長之工作，為受船長指揮服務於船舶上之人員，依船員法第2條第3款、第5款規定為船員，故上訴人自得依職業災害保護法第31條第1項、船員法第41條之規定，請求被上訴人連帶補償其醫療費用。

次查，上訴人因系爭傷害支出醫療費用6,750元，業據其提出醫療費用統計表1紙、醫療費用收據18件（見原審卷第21至32、36頁），上訴人請求被上訴人連帶補償，自屬有據。

再查，上訴人受有系爭傷害，自96年6月4日起住院至同月11日出院，隨即於隔日即返回中油九號船工作，尚不符合勞基法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作之規定，惟上訴人仍得依船員法第43條之規定，請求同成公司於負擔醫療費用之期間內支給原薪資，並依職業災害保護法第31條請求中油公司與同成公司就96年9月1日起至同年12月25日（共3月又25日即約3.8064月）醫療期間之工資連帶負補償責任。

又同成公司自認上訴人每月工資為5萬5,000元，故上訴人得請求被上訴人連帶補償之工資為20萬9,352元（5萬5,000元×3.8064月＝20萬9,352元，元以下4捨5入，以下同）。

⑷再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

又按不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；

民法第184條第1項前段、第195條第1項前段固有明文。

惟按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例、82年度台上字第267號判決意旨參照）。

上訴人雖主張：中油公司所屬人員闕渭州、賴正文於96年6月12日指揮伊因搬運蓄電池，致伊所受系爭傷害併發陳舊性骨折，且同成公司未提供必要之勞工安全衛生設備，其等應連帶賠償伊慰撫金5萬元云云。

惟查，上訴人既未舉證證明中油公司所屬人員闕渭州、賴正文曾於96年6月12日指揮其搬運蓄電池，亦未舉證證明其於96年6月12日因搬運蓄電池致系爭傷害加劇或再骨折，其左側鎖骨陳舊性骨折係因其96年6月4日車禍受傷所致，業如前述，尚難認被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，故上訴人請求被上訴人連帶賠償慰撫金5萬元云云，即屬無據。

⑸綜上，上訴人得請求被上訴人連帶給付職業災害補償之金額為醫療費用6,750元、原支給薪資20萬9,352元，共計21萬6,102元。

㈢上訴人得否請求同成公司給付自96年12月26日起至97年4月29日止之薪資30萬4,542元、96年5月至8月薪資差額3萬7,000元、特別休假30日未休工資7萬2,510元、提撥退休金不足額3萬5,935元、健康檢查費585元？⑴上訴人主張：伊所受職業災害於96年12月25日始痊癒，同成公司應給付伊自96年12月26日起至97年4月29日薪資37萬7,052元、96年5月至8月薪資差額3萬7,000元、提撥退休金不足額3萬5,935元、健康檢查費585元等語。

同成公司則抗辯：伊已合法終止系爭勞動契約，且伊與上訴人約定之薪資為每月5萬5,000元，伊均已給付並依法提撥勞工退休金，又健康檢查費應由上訴人負擔等語。

⑵經查，上訴人受有職業災害至96年12月25日始痊癒，又同成公司於96年9月8日向上訴人終止系爭勞動契約之意思表示不合法，系爭勞動契約應繼續存在，惟上訴人於96年12月25日痊癒後並未向同成公司提出勞務給付，自亦不得請求同成公司給付薪資，故上訴人請求同成公司給付自96年12月26日起至97年4月29日止之薪資37萬7,052元，即屬無據。

⑶上訴人又主張：伊與同成公司約定之工資為薪資3萬300元、津貼1萬800元，另有經常性給付即全勤獎金2,000元、伙食費4,500元、夜點費200元，惟同成公司於96年5月未給付全勤獎金、伙食費、夜點費計1萬7,500元，另自96年6月至8月僅給付伙食費2,000元，本薪則僅給付2萬6,300元，每月尚欠6,500元，3個月計欠1萬9,500元，共應給付伊薪資差額3萬7,000元等語，固據其提出系爭勞動契約1件、薪資明細表1紙為證（見原審卷第11、20頁）。

經查，上訴人與同成公司於系爭勞動契約第7條約定上訴人之薪資為本薪3萬300元、津貼1萬800元，另伙食費每日150元（每月4,500元），共計4萬5,600元，惟同成公司自認上訴人之工資為每月5萬5,000元。

且同成公司於96年5月給付5萬7,000元，於96年6月至8月給付薪資之項目則為薪資、業務津貼、伙食費、補貼、其他、夜點費，與系爭勞動契約約定之給付項目雖有不同，惟其於96年6月、7月給付總額均分別為6萬200元，於96年8月為6萬350元（見原審卷第20頁），每月均逾5萬5,000元，故上訴人主張同成公司未依約給付薪資，請求同成公司給付薪資差額3萬7,000元，自屬無據。

⑷上訴人再主張：同成公司應給付伊特別休假30日未休工資7萬2,510元。

經查，系爭勞動契約第12條第1項第2款、第4款約定：「乙方（即上訴人）在船上服務滿1年，甲方（即同成公司）應給予有給年休30天，未滿1年者按其服務月數比例計之」、「有給年休因年度終結或終止契約而未休者，應休未休之日數，甲方應發給薪津」（見原審卷第11頁），上訴人自96年4月30日起在中油九號船上服務，嗣同成公司於96年9月8日終止系爭勞動契約不生終止之效力，惟同成公司既拒絕受領上訴人之勞務，上訴人亦無補服勞務之義務，故上訴人之服務月數應計算至其職業傷害痊癒時之96年12月25日止，共計7個月又26日（約7.87月），其得請求特別休假未休之工資為3萬6,064元【（每日工資即5萬5,000元÷30日＝1,833元）×（其服務月數比例7.87月÷12月＝0.65583）×30日＝3萬6,064元】，因上訴人自96年12月26日起即未再至中油九號船服務，其請求逾前開部分之特別休假未休工資，亦屬無據。

⑸次按僱主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；

前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之；

又勞工退休金月提繳工資應按勞工之月工資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，其每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。

勞工之薪資如在當年2月至7月調整時，提繳單位應於當年8月底前將調整後之月提繳工資通知勞工保險局（下稱勞保局），如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，此觀勞工退休金條例第3條、第14條第1項、第2項、勞工退休金條例施行細則第15條之規定即明。

經本院依職權檢送上訴人自96年5月至8月之薪資明細表予勞保局核算結果，因上訴人自96年5月始到職，其前3個月工資不固定，得由同成公司暫以同一工作等級勞工工資申報，尚不生未依法提繳問題，惟同成公司至遲應於96年8月底前，依其最近3個月平均工資5萬9,000元申報調整上訴人月提繳工資為6萬800元，並自96年9月1日生效，是同成公司自96年9 月1日起至同月26日止應提繳退休金為3,162元【即6萬800 元×6%×（26÷30日）＝3,162元】，惟其僅提繳2,283元，尚欠879元（見本院卷第100、101頁）等語。

惟查勞保局未審酌同成公司於96年9月8日終止系爭勞動契約係不合法，同成公司仍應依法提繳上訴人自96年9月1日起至96年12月25日止（約3.8064月）上訴人職業災害痊癒之日止，仍應依法提撥退休金，共計其應提撥之退休金為1萬3,886 元【6萬800元×6%×3.8064月＝1萬3,886元】，故上訴人依據勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求同成公司賠償其提撥退休金不足差額1萬3,886元，即屬有據，逾此部分之請求則屬無據。

⑹上訴人另主張：伊於96年4月30日至基隆市立醫院健康檢查支出之健康檢查費用585元應由同成公司負擔等語。

⑺按船員應經體格檢查合格，並依規定領有船員服務手冊，始得在船上服務；

已在船上服務之船員，應接受定期健康檢查；

經檢查不合格或拒不接受檢查者，不得在船上服務；

前項船員健康檢查費用，由僱用人負擔，船員法第8條第1項至第3項定有明文，而船員法第8條第3項既規定「前項船員健康檢查費用由僱用人負擔」，是應由僱用人負擔之健康檢查費用應僅限於第2項規定已在船上服務之船員接受定期健康檢查之費用，尚不包括同條第1項規定船員第1次經體格檢查合格之健康檢查費用。

經查，上訴人於96年4月30日始受僱於同成公司擔任中油九號船之輪機長，是其於該日尚非已在中油九號船上服務之船員，依船員法第8條第3項之規定，同成公司毋庸負擔其健康檢查費用，故上訴人自不得請求同成公司給付其支出之健康檢查費用585元。

⑻綜上，上訴人得請求同成公司給付特別休假未休工資3萬6,064元、勞工退休金提撥差額1萬3,886元，共計4萬9,950元。

㈣同成公司是否得以其因中油九號船機艙油泵離合器失火賠償中油公司之28萬元與上訴人之請求抵銷？⑴同成公司又抗辯：中油九號船於96年7月31日因上訴人之重大過失，致機艙油泵離合器失火，致伊賠償中油公司28萬元，伊自得以此與上訴人之請求抵銷等語。

⑵經查，同成公司於96年7月31日之輪船航海事件簿及中油九號船輪機日誌中雖記載機艙油泵離合器失火一事，然並未記明失火原因為上訴人之重大過失所致（見原審卷第72至75頁）。

次查，證人戊○○復於原審證稱：中油九號船之離合器並非很緊密，有空隙，故運轉下摩擦就失火，當初此2艘船（即中油九號船、中油十號船）機器一直發生問題，所以失火並不是人為因素造成，其等當時滅火後，中油公司還說其等處理很好，並沒有說是上訴人之過失造成失火，而之後中油公司也都沒有做出任何書面說明失火的原因，當時上訴人在控制室操作油幫浦，因為輸油情形並無不正常，且離合器起火範圍不算大，機艙溫度並沒有很高，故其等在控制室沒有發現異常（見原審卷第186、187頁）等語，堪認中油九號船於96年7月31日失火並非因上訴人之過失所致，同成公司抗辯以賠償中油公司之28萬元與上訴人之請求抵銷云云，尚無足採。

六、綜上所述，上訴人主張：伊受有職業災害，同成公司於96年9月8日終止系爭勞動契約不合法，被上訴人應連帶給付伊自96年9月1日起至同年12月25日之醫療費用補償6,750元、原支給薪津20萬9,352元，共計21萬6,102元，同成公司應給付伊特別休假未休工資3萬6,064元、勞工退休金提撥差額1萬3,886元，共計4萬9,950元等語，為可採。

同成公司抗辯：系爭勞動契約已經伊合法終止，且伊與上訴人亦合意終止，上訴人未受有職業災害，伊得以賠償中油公司之28萬元與上訴人之請求抵銷云云，為不可採。

中油公司抗辯：上訴人未受有職業災害云云，亦為不可採。

從而，上訴人請求確認其與同成公司間自96年9月9日起至97年4月29日止之僱傭關係存在，並本於船員法第41條、第43條、職業災害保護法第31條第1項請求被上訴人連帶給付職業災害補償21萬6,102元，另依系爭勞動契約第12條第1項第2款、第4款、勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求同成公司給付4萬9,950元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月20日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審判命同成公司給付勞工退休金差額5,433元未據同成公司聲明不服，已告確定，除該確定部分外，被上訴人應再連帶給付上訴人21萬6,102元，同成公司應再給付上訴人4萬4,517元（即4萬9,950元－5,433元＝4萬4,517元）。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項至第4項所示。

至於逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 秦仲芳