臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,1083,20090916,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1083號
抗 告 人 乙○○
代 理 人 沈明達律師
上列抗告人因與相對人甲○○等人間聲明異議事件，對於中華民國98年5月21日臺灣臺北地方法院98年度事聲字第5號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、按強制執行法雖規定司法事務官得辦理強制執行事件，且除拘提、管收外，凡強制執行法規定由法官辦理之事項，均得由司法事務官辦理之（強制執行法第3條參照）；

惟該法就司法事務官辦理強制執行事件所為處分之效力及得如何救濟並未加規定， 是依該法第30條之1規定，自應準用民事訴訟法第240條之3及第240條之4規定 。

又按民事訴訟法第240條之4係規定， 當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認該異議有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之。

本件經查抗告人在原法院聲請對相對人之財產為強制執行， 經原法院於民國97年9月1日以97年度執字第70161號裁定駁回其聲請（ 見原法院97年度執字第70161號卷第46頁），抗告人不服該裁定，向本院提起抗告，經本院於97年9 月30日以97年度抗字第1576號裁定廢棄原法院上開裁定（見本院97年度抗字第1576號卷第13頁），並發回原法院另為處理。

原法院乃依上開強制執行第3條規定交由司法事務官辦理之，並經司法事務官以97年度執更一字第16號為駁回抗告人強制執行聲請之處分（見原法院97年度執更一字第16號卷第39頁），抗告人就上開處分提起抗告，惟依前揭法條說明，其抗告應視為對司法事務官處分聲明異議，並由原法院裁定之。

故原法院受理後並裁定駁回抗告人之異議聲明，自屬有據，亦無何違反一事不再理情事。

合先敘明。

二、次按對待給付之判決，性質上屬開始強制執行之要件，此項要件是否具備，執行法院應依職權加以審查，而依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項但書規定， 如開始強制執行之要件有所欠缺，但其情形可以補正者，自應先命其補正，經命補正如未補正，始得逕予駁回強制執行之聲請（最高法院98年度第3次民事庭會議決議要旨參考）。

本件抗告人於原法院持民事法院命同時履行給付之確定判決為執行名義，聲請就相對人之財產為強制執行（見原法院97年度執字第70161號卷第4頁至第28頁）。

經核該確定判決所命給付內容係相對人應於抗告人將坐落台北縣新店市○○段85地號及87地號土地所有權應有部分各3分之2辦理所有權移轉登記予相對人，並塗銷於其上台北縣地政事務所以88新登字第285960號收件、88年 9月18日登記，權利價值新台幣（下同）1億2千萬元之抵押權登記之同時，給付抗告人1億3千萬元（見上開執行卷第8頁至第22頁）。

故抗告人於請求相對人給付1億3千元時，應同時為己方之對待給付即應先為移轉上開土地所有權應有部分登記予相對人，並塗銷抵押權登記，如其僅為以準備給付之事情通知相對人以代提出，尚難認已為對待給付，自不得開始強制執行。

本件抗告人於聲請強制執行時，雖未具備此項對待給付之開始強制執行要件，但其此部分之欠缺並非不能補正，故依前開說明，準用民事訴訟法第249條第1項但書規定，自應先限期命抗告人補正，於抗告人未依限補正後，始得駁回其強制執行之聲請。

乃原法院司法事務官竟未先限期命抗告人補正，即逕為駁回強制執行聲請之處分，尚有未洽。

原裁定以上開對待給付要件非屬民事訴訟法第249條第1項但書規定之程序要件，不得適用該規定，而駁回抗告人就司法事務官所為處分之異議聲明，亦有未合。

從而，抗告論旨以原法院未予抗告人補正之機會，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。

四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 謝碧莉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 李翠齡