臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,1344,20090923,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1344號
抗 告 人 隆豐營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
相 對 人 台松電器販賣股份有限公司
法定代理人 陳世昌
代 理 人 陳和貴律師
蘇芳儀律師
上列當事人間請求假扣押事件，抗告人對於中華民國98年7月10日臺灣臺北地方法院98年度裁全字第4685號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人在原法院之聲請駁回。

聲請及抗告費用由相對人負擔。

理 由

一、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，惟此項聲請，依新修正民事訴訟法第526條第1項及第2項規定，對於請求之原因及假扣押之原因均應釋明之，如釋明不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。

所謂假扣押之原因，依同法第523條規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國為強制執行之情形，例如債務人浪費財產，增加負擔，或就財產為積極之不利益處分，將成為無資力之狀態，或將移往遠地、逃匿無縱、隱匿財產等，是債權人就假扣押之原因有釋明之義務，即須提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。

債權人不得未為任何釋明，而全以擔保代其釋明之責，且如釋明不足無法由債權人供擔保以補足之，法院仍應駁回債權人之聲請，非一經債權人陳明願供擔保，即當然准為假扣押。

二、經查相對人主張於新竹市稅務大樓新建工程（下稱系爭工程）完竣驗收結算後，得向抗告人請求返還保證金新臺幣（下同）768萬7,166元之本息，固據提出新竹市政府96年10月22日結算驗收證明書、相對人於92年3月12日開立受款人為抗告人之700萬元支票及兩造於同日簽立之協議書等（見原法院卷第6頁至第8頁）釋明假扣押請求之原因。

惟就抗告人有何日後不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因，則僅於原法院之民事假扣押聲請狀稱，其屢以函催抗告人返還上開債務未獲置理，頃悉抗告人對第三人之工程款債權將屆清償期，倘現時不予強制執行，日後恐甚難執行云云（見原法院卷第3頁），及於本院之民事陳述意見暨答辯狀稱，抗告人於本案訴訟已自承應返還保證金之事實，仍惡意拖欠，難謂其無脫產之企圖，況抗告人所有不動產均設有抵押權，相對人縱獲勝訴判決亦難自拍賣抗告人之不動產求償，如就抗告人對第三人之工程款債權未能及時保全，相對人日後恐難以強制執行云云（見本院卷第30-31頁），並據提出臺灣國際專利法律事務所97年12月12日（97）林法字第0292號催告函、掛號郵件收件回執、中和民富街郵局97年4月14日存證信函第58號、抗告人於98年4月2日就臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第255號返還保證金事件所提民事答辯狀、抗告人財產歸屬資料清單及其所有之不動產登記第二類謄本（見本院卷第40頁至67頁）以為釋明。

然抗告人明知應返還保證金但仍拖欠及相對人之函催，或可釋明其請求之原因，惟與「日後有不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行者」之假扣押原因釋明仍屬有間，相對人所謂抗告人脫產之企圖僅為相對人疑慮之陳明；

另依卷附抗告人所有不動產登記第二類謄本所示（見本院卷第47至51頁、第53、55、57、59、61、63頁），其上抵押權登記，多為90年以前所設定，僅台中縣大里市○○段915建號（即門牌號碼台中縣大里市○○路39號）、同段935建號（即門牌號碼台中縣大里市○○路1巷5號）建物及其坐落基地（即台中縣大里市○○段336地號土地），係兩造於92年3月12日簽訂協議書後之92年10月27日始為抵押權設定登記，然以台北市○里市○○段336地號土地中權利範圍10000分之1100係抗告人於92年10月17日因買賣而取得，有該土地登記第2類謄本可憑（見本院卷第47頁），亦即抗告人於取得該土地後，連同其上建物設定抵押，核與一般不動產買賣以設定擔保取得資金支付買賣價金之常情相符，縱有該抵押權之設定，亦為抗告人積極財產之取得，況且該92年10月27日所設定之抵押權，亦於系爭工程95年7月26日竣工日前（見原法院卷第6頁），因此憑抗告人名下財產抵押權之設定，實無足釋明抗告人有對財產為積極之不利益處分，以致需就抗告人對第三人之工程款債權予以假扣押，始能保全相對人之強制執行。

至相對人以另案向抗告人聲請假扣押之執行，執行法院事後發現該執行程序有瑕疵而擬予撤銷，抗告人並將領取對第三人之工程款，若相對人本件假扣押之聲請，未經准許，則使相對人之債權未能獲得滿足云云，乃相對人運用保全程序以保全債權之經過，亦不足釋明本件假扣押之原因，併予敘明。

是難認相對人已就假扣押之原因盡釋明之責，其聲請自不符合假扣押之要件，相對人雖陳明願供擔保以代釋明，依首開說明，自屬不應准許。

原法院未察，遽以裁定准許相對人假扣押之聲請，自有未洽。

抗告論旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人在原法院之聲請。

三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李昆瞱
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 李華安