臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,19,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第19號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 廖湖中律師
上列當事人間請求塗銷抵銷權事件，上訴人對於中華民國97年11月10日臺灣臺北地方法院97年度審重訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國 (下同)89 年10月20日以所有坐落臺北市○○區○○段2小段17地號土地應有部分萬分之79及其上1786建號即門牌號碼臺北市○○路○段226巷6號7樓房屋、1861建號即門牌號碼臺北市○○路○段224號等房屋地下層，為上訴人設定新臺幣（下同）600萬元之本金最高限額抵押權，約定存續期間自89年10月16日起至90年10月15日止，並以臺北市古亭地政事務所登記字號文山字第249760號、第249770號登記在案。

惟兩造於上開抵押權存續期間內，並無債權債務關係發生；

上訴人主張對伊於89年12月間有3,000萬元之債權，並提出伊所簽發之本票及臺灣臺北地方法院 (下稱臺北地院)90 年票字第923號本票裁定 (下稱系爭本票裁定)及其確定證明書為證，惟該系爭本票裁定僅為程序上裁定，非實體上裁判，並無實體上確定力；

且上開本票固為伊所簽發，為預備週轉之用，惟其後並未週轉，兩造間並無3,000萬元之債權存在。

縱系爭本票債權存在，然系爭本票之到期日為89年12月31日，依票據法第22條第1項規定，其請求權已於92年12月31日罹於時效而消滅，迄今已逾5年，上訴人仍未實行抵押權，依民法第881條之15規定，已不屬本件最高抵押權擔保之範圍等語。

爰求為判命上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權登記。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則抗辯：伊對被上訴人自89年12月間即有3,000萬元之債權，此有被上訴人簽發之本票、系爭本票裁定及其確定證明書可稽。

兩造所設定之抵押權乃屬最高限額抵押權，伊對被上訴人有基於本票所生之債權，依民法第881條之1規定，自屬基於票據所生之權利。

系爭最高限額抵押權之存續期間至90年10月15日止，而上開本票債權於89年12月間發生，則何以未有抵押債權發生。

被上訴人主張簽發系爭本票為預備週轉之用，嗣並未週轉現金云云，惟本票係屬無因票據，系爭本票業經臺北地院裁定准予強制執行確定在案，如確無系爭本票債權存在，被上訴人並未提起確認本票債權不存在訴訟，至今始空言否認債權存在，自難阻卻已確定之裁定等語。

並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

三、被上訴人主張其於89年10月20日以所有坐落臺北市○○區○○段2小段17地號土地應有部分萬分之79及其上1786建號即門牌號碼臺北市○○路○段226巷6號7樓房屋、1861建號即門牌號碼臺北市○○路○段224號等房屋地下層，為上訴人設定600萬元之本金最高限額抵押權，約定存續期間自89年10月16日起至90年10月15日止，並以臺北市古亭地政事務所登記字號文山字第249760號、第249770號登記之事實，業據提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本等件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

被上訴人又主張兩造於系爭最高限額抵押權存續期間並無債權存在；

縱有系爭本票債權存在，亦因本票債權之請求權罹於時效消滅，而不再屬於本件最高抵押權擔保之範圍，為此請求上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權之登記，上訴人則以前詞抗辯。

是本件應審酌者厥為：㈠上訴人對於被上訴人於本件最高限額抵押權存續期間有無系爭本票債權存在？㈡如有，系爭本票債權請求權是否已罹於時效消滅？是否在本件最高抵押權擔保之範圍？茲分別論述於下：㈠上訴人抗辯其對被上訴人於系爭最高限額抵押權存續期間有3,000萬元本票債權存在，並提出本票6紙、臺北地院90年票字第923號民事裁定及其確定證明書等件為證 (見本院卷第9頁至第12頁)，被上訴人就系爭本票之真正不爭執，依證人乙○○於本院到庭證稱：「大約89年間，被上訴人透過我向上訴人借錢去買股票，上訴人有借，以房屋設定抵押，設定的過程，可能簽本票，是否系爭6張本票，我無法確定。」

、「88年底到89年初，陸陸續續有借到3,000萬元。」

、「當時有統計、有紀錄，以匯款紀錄，一段時間有會算，只要有借款當時，就有會算，有交付單據確認。」

、「簽發系爭6張本票不是借款前供擔保之用而簽發的，而是會算之後才簽發的。」

等語 (見本院卷第72頁背面至第73頁)，參以被上訴人於上訴人提出系爭6張本票聲請裁定准予強制執行時，未提起抗告，亦未提起確認本票債權不存在訴訟等情，足徵兩造間確有系爭本票債權存在，是被上訴人主張上訴人對其於本件最高限額抵押權存續期間並無系爭本票債權存在乙節，為不可採。

㈡按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅。

票據法第22條第1項定有明文。

查系爭6張本票之到期日均為89年12月31日 (見本院卷第9頁、第10頁)，依上開規定，系爭本票債權之請求權於92年12月31日已因時效而消滅。

次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。

民法第881條之15亦有明文。

查本件上訴人於92年12月31日系爭本票債權請求權罹於時效後，至98年7月22日止均未實行抵押權，此據上訴人當庭陳明在卷 (見本院卷第73頁背面)，核諸上開規定，原為本件最高限額抵押權所擔保之系爭本票債權不再屬於該最高限額抵押權擔保之範圍，且系爭最高限額抵押權之存續期間業於90年10月15日屆滿。

從而，被上訴人請求上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權，洵屬有據。

四、綜上所述，被上訴人主張系爭本票債權已罹於時效，且已不屬本件最高限額抵押權擔保之範圍，為可採；

上訴人主張系爭本票債權仍為本件最高限額抵押權所擔保之債權，為不可採。

從而，被上訴人請求上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖不相同，但結果並無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁
法 官 陳姿岑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 黃慶霽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。