臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,275,20090902,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第275號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳凱平律師
被 上訴人 戊○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 姚文勝律師
林志強律師
郭芳婷律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣臺北地方法院97年度訴字第1899號第一審判決提起上訴，本院於98年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為坐落臺北市○○區○○段2小段469地號土地（下稱系爭土地）共有人，應有部分為2 萬分之67，系爭土地建有門牌為臺北市○○區○○路120巷49、49-1、49-2號及51、51-1、51-2 號之五層樓建物乙棟（下稱系爭建物），上訴人為系爭建物49號2 樓之區分所有權人。

系爭建物之屋頂平臺，屬全體共有人所共有，被上訴人戊○○為臺北市○○區○○路120巷49號5樓建物之所有權人，未經全體區分所有權人之同意，於屬全體區分所有權人所共有之系爭建物屋頂平臺，擅自搭建如原判決附圖（下稱附圖）A及B部分所示，面積共為72.38 平方公尺之增建物供自己使用，被上訴人乙○○為臺北市○○區○○路120巷49-1號5樓建物之所有權人，未經全體區分所有權人之同意，於系爭建物屋頂平臺擅自搭建如附圖C及D部分所示，面積共為88.92 平方公尺之增建物供自己使用。

被上訴人戊○○、乙○○顯為無權占有而侵奪上訴人及其他全體共有人之權利，上訴人得依法請求被上訴人分別拆除上開地上物，將系爭建物屋頂平臺返還上訴人及其他全體共有人，並得依不當得利法律關係請求被上訴人返還相當於租金之利益。

系爭建物鄰近臺北市政府、信義計畫區、捷運市府站，具有相當之利用價值及經濟效益，爰依土地申報地價年息10%計算起訴前5年暨起訴後至騰空返還系爭建物屋頂平臺之日止相當於租金之不當得利損害金。

㈡縱使被上訴人對系爭建物屋頂平臺有管理使用之權，而有分管契約存在，惟被上訴人在屋頂平臺加蓋違建物，已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更屋頂平臺之通常用途，於全體共有人之權利自有所妨害，上訴人自得本於物上請求權，請求被上訴人除去之。

且系爭建物之使用執照上載明屋頂上不得堆積雜物及私自加蓋，亦即系爭建物屋頂平臺加蓋為法所禁止，故出賣人私自允諾被上訴人擅自加蓋之行為，違反法律禁止規定，自屬無效。

㈢爰依民法第767、821、179 條之規定，求為判決：⒈被上訴人戊○○應將坐落系爭土地上門牌為臺北市○○區○○路120巷49號屋頂平臺所建如附圖編號A及B部分所示，面積為72.38平方公尺之地上物全部拆除，將該屋頂平臺騰空返還上訴人及其他全體共有人。

⒉被上訴人戊○○應給付上訴人新台幣（下同）21,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

暨自97年1 月22日起至將前項平臺騰空返還之日止，按月給付上訴人395 元。

⒊被上訴人乙○○應將坐落系爭土地上門牌為臺北市○○區○○路120巷49-1號屋頂平臺所建如附圖編號C及D部分所示，面積為88.92 平方公尺之地上物全部拆除，將該屋頂平臺騰空返還上訴人及其他全體共有人。

⒋被上訴人乙○○應給付上訴人26,935 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

暨自97年1 月22日起至將第三項平臺騰空返還之日止，按月給付上訴人485 元。

⒌願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠春芳家園社區規約第2條第1項第2款但書規定：「本公寓大廈法定空地、樓頂平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。

但起造人或建築業者之買賣契約書…已有約定時，從其約定。」

，再觀諸被上訴人乙○○之買賣契約書特約第5條約定：「5樓樓頂歸5樓買方使用（5樓買方享有搭建及使用之權）」，即知當初5 樓之購買戶係有權使用5 樓屋頂平臺，是依前揭春芳家園社區規約，被上訴人等就屋頂平臺自有使用之權，此一規約既係住戶自治下所建立之建築物使用管理體系，依前揭公寓大廈管理條例第6條第1項第5款規定，身為住戶之上訴人自亦有遵守此一規約義務。

㈡系爭建物屋頂平臺，早有歸由5 樓買方使用之分管協議存在，上訴人自應受此拘束，本件公寓於74年銷售之初，出賣人即均對購買戶告知：「5樓樓頂係由5樓承購戶使用」，各承購戶間顯有就5樓樓頂係由5樓住戶使用之分管協議存在；

且系爭屋頂平臺自74年迄今，均係由5 樓之各承購戶劃定使用範圍占有管領，已歷有年所，其他住戶亦均未加以干涉，實非不得認有默示分管契約之存在。

且就系爭建物之使用情形觀之，系爭建物屋頂平臺之增建物使用迄今，其加蓋違建又非一、二日間即可完成，鄰居均可共見共聞，住戶當無不知之理，而其歷時長達近25年，直至提起本件訴訟，均相安無事，住戶亦未為反對之意思，顯已非單純之沈默。

又上訴人雖非原始承購戶，然系爭建物屋頂平臺自74年迄今，均係由5 樓之各承購戶劃定使用範圍占有管領，且不動產價值甚高，上訴人於買受系爭建物49號2 樓前，斷無未前往現場查看之理，是系爭建物屋頂平臺存在有被上訴人依分管契約占有使用，上訴人實無不知或無可得而知之情形，上訴人非原始承購戶，仍亦應同受拘束。

㈢春芳家園第二次區分所有權人會議紀錄所載：「七、討論事項及決議㈠第一案說明：關於空地部分，因歷史因素（原地主起造時有無承諾或約定予特定人使用不得而知）…空地部分仍依現行使用方式處理」，暨第二次區分所有權人會議記錄（附件）出席簽到冊上「丙○○」之簽名，可知不論本件有無分管協議存在乙事，上訴人既已同意屋頂平臺空地部分仍維持現狀之使用方式，自應受該意思表示之拘束，而不得再請求被上訴人拆屋還地。

另依臺北市建築管理處函覆，並無如上訴人所稱係住戶反對進而向主管機關檢舉之情形。

㈣退萬步言，縱認被上訴人係無權占有，依民法959 條規定，僅係於訴訟拘束發生日起，始視為惡意占有人，是在此之前，依同法第944條，仍推定其係適法善意之占有，依同法第952條規定，自不負返還相當於租金之不當得利責任等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人戊○○應自坐落系爭土地上門牌為臺北市○○區○○里○鄰○○路120巷49號屋頂平臺所建如附圖編號A及B部分所示，面積為72.38 平方公尺之地上物遷出並全部拆除，將該屋頂平臺騰空返還上訴人及其他全體共有人。

㈢被上訴人戊○○應給付上訴人21,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

暨自97年1 月22日起至將前項屋頂平臺騰空返還之日止，按月給付上訴人395 元。

㈣被上訴人乙○○應自坐落系爭土地上門牌為臺北市○○區○○里○鄰○○路120巷49-1號屋頂平臺所建如附圖編號C及D部分所示，面積為88.92 平方公尺之地上物遷出並全部拆除，將該屋頂平臺騰空返還上訴人及其他全體共有人。

㈤被上訴人乙○○應給付上訴人26,935元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

暨自97年1 月22日起至將第四項平臺騰空返還之日止，按月給付上訴人485 元。

㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件不爭執事項：㈠兩造均為坐落系爭土地上之系爭建物中春芳家園之區分所有權人，上訴人為臺北市○○區○○路120巷49號2樓建物之所有權人，被上訴人戊○○為臺北市○○區○○路120巷49號5樓建物之所有權人，被上訴人乙○○為臺北市○○區○○路120巷49-1號5樓建物之所有權人。

㈡上訴人於79年9月3日因買賣取得49號2 樓房屋所有權，被上訴人戊○○於74年12月19日因買賣取得49號5 樓房屋所有權，被上訴人乙○○於74年12月20日因買賣取得49-1號5 樓房屋所有權。

㈢被上訴人戊○○於74年間在系爭建物屋頂平臺，搭建如附圖A及B部分所示，面積共為72.38 平方公尺之增建物；

被上訴人乙○○於74年間在系爭建物屋頂平臺，搭建如附圖C及D部分所示，面積共為88.92平方公尺之增建物。

五、本件爭點：㈠春芳家園原始共有人間，是否有系爭建物屋頂平台由頂樓即5 樓所有權人搭建及使用之分管契約存在？上訴人是否應受上開分管約定之拘束？㈡被上訴人二人於系爭建物屋頂平台設置增建物之使用方式，是否合於上述分管契約之約定及有無影響住戶安全？上訴人得否請求拆除增建物？

六、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人所共有，此觀民法第799條前段規定自明。

次按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；

公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款固定有明文。

惟同條例第55條第2項但書已規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。

查系爭建物係於73年間取得73建字第1020號建造執照，有系爭建物74使字第0738號使用執照存根在卷可稽（原審卷第19、20頁），則系爭建物原始區分所有權人倘就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，惟於特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用，合先敘明。

七、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。

公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院96年台上字第2025號、91年台上字第2477號判決意旨參照。

㈠兩造均為系爭建物之區分所有權人，上訴人為49號2 樓建物之區分所有權人，被上訴人戊○○為49號5 樓建物之區分所有權人，被上訴人乙○○為49-1號5 樓之區分所有權人，兩造不爭執。

被上訴人戊○○於74年間在系爭建物屋頂平臺，搭建如附圖A及B部分所示，面積共為72.38 平方公尺之增建物；

被上訴人乙○○於74年間在系爭建物屋頂平臺搭建如附圖C及D部分所示，面積共為88.92 平方公尺之增建物，有勘驗筆錄、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第107至108頁反面、第130 頁），兩造不爭執，可認被上訴人在系爭建物屋頂平臺之特定部分占有收益為實。

上訴人主張被上訴人為無權使用系爭建物屋頂平臺，被上訴人抗辯係基於分管契約而使用。

經查：⒈系爭建物於74年7月5日取得使用執照，有使用執照在卷可稽（本院卷第49至50頁）。

74年2月28日系爭建物49-1號5樓之不動產買賣契約書特約事項第4條、第5條約定：「五樓出入由防火巷之側門出入，正面壹樓通道任由壹樓封閉使用，甲方（指買受人）無異議。」

、「五樓樓頂歸五樓買方使用（五樓買方享有搭建及使用之權）。」

，74年7月13日春芳家園編號C3之1 樓房屋之不動產買賣契約書特約事項第2條約定：「五樓頂平時歸五樓管理使用（公共設施除外）。」

，73年12月20日春芳家園編號C2之1 樓房屋之不動產契約書特約條款第3條約定：「春芳家園編號C1、C2 壹樓間之走道歸C1、C2壹樓使用，不得供他戶作出入之用。」

，有不動產契約書在卷可稽（原審卷第243至246頁、第239至242頁、第235至238）。

上開2 份第一次出售之契約書均記載明確5樓樓頂歸5樓買方使用。

⒉證人張文吉（即5 樓買受人）證稱略以：伊為春芳家園即永吉路120巷51號5樓原始承購戶，購買時，建商說買5 樓要多10萬元，可以搭起來等語（原審卷第174頁反面至第175頁）。

證人鄭盧量（即1 樓買受人）證稱略以：伊為春芳家園49號1 樓住戶，買房子時，地主有說1、5樓比較貴，因為可以搭建，伊購買時搭建迄今，中間沒有鄰居抗議等語（原審卷第187至188頁）。

證人張文吉、鄭盧量證稱於買受系爭建物時，建商有告知因5 樓可搭建，故價金較貴等語明確。

⒊由上事證可知，系爭建物於出售時，建商有於口頭告知買受人系爭建物5樓價錢較高，5樓屋頂平臺可由5 樓買受人搭建及使用，且於不動產買賣契約中記載該情事，足認系爭建物原始共有人間經由各別與建商之約定，已合意系爭建物5樓屋頂平臺由5樓所有權人使用。

被上訴人稱共有人間就系爭建物屋頂平臺之使用有分管契約存在等語，可以採信。

㈡次查，被上訴人戊○○、乙○○於74年間買受49號5樓、49-1號之5樓時，即於屋頂平臺上增建使用，迄今已24年。

且系爭建物屋頂平臺之增建物於1 樓即可仰視查知，有照片乙紙在卷可稽（本院卷第97頁）。

上訴人於79年間買受49號2 樓建物，雖非原始承購戶，衡情可於現場查知系爭建物屋頂平臺有搭建之情事。

上訴人嗣後買受49號2 樓建物，未立證證明有特別情事而不知分管情形之存在。

揆諸首揭說明，被上訴人已依分管契約占有使用系爭建物屋頂平臺，上訴人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。

上訴人主張基於債之相對性，伊不受分管契約之拘束等語，為無可採。

㈢綜上，被上訴人戊○○、乙○○於74年業依分管契約占有使用系爭建物屋頂平臺，上訴人嗣後買受49號2 樓建物，應受分管契約之拘束。

是以，上訴人主張被上訴人無權使用系爭建物屋頂平臺，請求被上訴人拆除增建物返還屋頂平臺予全體共有人，為無理由。

八、按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。

查系爭建物使用執照記載該建物之避難設備係設於地下，無地上之避難設備，系爭建物之屋頂平臺並非法定避難設備（原審卷第19頁），且查，系爭建物屋頂平臺之增建物未占用全部平臺，各住戶得自由至屋頂平臺，有原法院勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第108頁），並為兩造所不爭執（本院卷第222頁反面）。

又違反建築法第77條規定，依同法第91條規定係課以罰鍰，係屬行政處罰，故縱令被上訴人占有使用系爭建物屋頂平臺違反建築法規定，尚不能認該行為違反強制或禁止之規定而無效。

九、上訴人下列主張，為不可採：㈠證人林月美證稱略以：伊為徐春芳（即系爭建物買賣契約書記載之出賣人）之媳婦，伊知道73、74年間徐春芳買土地用伊的名字，但徐春芳怎麼蓋、怎麼用伊不知道等語（原審卷第270至第271頁）。

證人林月美既稱其不知出售房屋情事，自不能據證人林月美之證言逕認系爭建物出售時建商未與各買受人約定屋頂平臺使用。

且被上訴人乙○○業依不動產買賣契約書取得49-1號5 樓之所有權，居住迄今逾20年，買賣雙方業已履行完畢。

上訴人主張不動產買賣契約書非徐春芳所親自簽名等語，為不可採。

㈡系爭建物之起造人為康水塗、康車、康萬和、徐林月美、陳松本、陳氏吉等人，有使用執照在卷可稽（本院卷第49至50頁）。

惟建物之起造人非必為出售建物者，且分管契約不以訂立書面為必要。

證人鄭盧量、張文吉證稱買受時出賣人告知5 樓較貴因可搭建等語明確，已足認系爭建物共有人間成立分管契約，詳前理由六所述。

上訴人主張徐春芳非土地所有權人、起造人，無權利告知屋頂平臺歸5 樓所有權人使用，被上訴人乙○○及鄭溪圳之不動產買賣契約僅為部分契約，不足證明分管契約存在等語，為無可採。

㈢證人甲○○、丁○○證稱伊不同意系爭建物屋頂平臺由5 樓買受人搭建（本院卷第145頁反面至146頁）。

惟查，證人甲○○與丁○○非系爭建物之區分所有權人（本院卷第146頁反面）。

證人甲○○、丁○○證言不能據為有利於上訴人之認定。

㈣查買受房屋時，買受人通常會至現場察訪建物外觀及使用情形，為社會一般常情，故對於建物共有部分之使用情形及分管契約之存在為可得知悉。

上訴人主張系爭建物外觀上無法得知屋頂平臺有搭建情形，提出照片乙紙為證（本院卷第51頁）。

惟查，該照片係因位置及角度因素，無法察看頂樓平臺增建情形，此對照另紙照片即可得知（本院卷第97頁）。

且任何住戶皆可上至屋頂平台，為上訴人所自承（本院卷第222 頁背面），是上訴人主張其不知悉系爭建物屋頂平臺有搭建使用，非得知悉分管契約存在等語，尚非可採。

㈤證人己○○證稱伊為78年間購買春芳家園，並非直接與建商購買，買受時賣主沒有說頂樓使用事宜等語（原審卷第 171頁反面）。

證人庚○○證稱伊係94年買受春芳家園，購買時沒有詢問頂樓之使用權等語（原審卷第174 頁至反面）。

證人己○○、庚○○證稱不知屋頂平臺使用情形乙節，不能據為有利於上訴人之認定。

㈥按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；

是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，最高法院89年台上字第585 號判決意旨參照。

查系爭建物區分所有權人於95年3 月11日召開會議，會議紀錄記載略以：「……㈡關於住戶違建部分：決議：請占用1樓空間及5樓頂樓住戶配合管委會有關決議或移除、改善違建部分，並向管委會提出說明，否則將訴追違規占用公共空間行為（在場無人反對）。」

，有區分所有權人會議紀錄及簽名在卷可稽（本院卷第52至53頁）。

經查，其中簽名者丁○○、甲○○非區分所有權人，業經證人丁○○、甲○○證述明確（本院卷第146頁反面）；

證人張文吉即51號5樓所有權人證稱伊未同意拆除住戶違建之決議（原審卷第175 頁至反面）。

是該會議決議未經全體共有人合法參加、同意，不能認原分管契約已變更。

另春芳家園社區規約第16條規定約定專用部分應依使用執照所載用途、符合法定規定等方式使用，亦不能認係經全體共有人同意變更原分管契約。

㈦系爭建物屋頂平臺之增建物係列於違建案件之一，有上訴人提出之臺北市建築管理處違建查報案件清冊乙件為證（原審卷第208 頁）。

查臺北市建築管理處就該查報來源函覆略以：查報來源係主動巡察，故無檢舉人姓名與地址（原審卷第221 頁）。

惟系爭建物屋頂平臺之增建物是否係違章建築，不影響分管契約之效力。

另系爭建物是否為海砂屋之情事，不能影響本案之判斷。

㈧上訴人起訴請求訴外人鄭盧量即系爭建物49號1 樓之所有權人，拆除1 樓圍牆與鐵皮屋頂雨棚，上訴人獲勝訴判決，有原法院97年度訴字第1878號判決在卷可稽（本院卷第224 至233頁反面）。

查前開案件訴訟標的物係1樓之圍牆及鐵皮屋頂雨棚，兩案法律事實及法律關係不同，認事用法不能比附援引，作為有利於上訴人之認定。

十、被上訴人戊○○、乙○○就如附圖所示編號A及B、C及D部分之建物，因全體共有人之分管協議而得搭建及使用，非無權占有，上訴人請求被上訴人應將系爭建物屋頂平臺之增建物拆除並返還屋頂平臺予全體共有人，為無理由，從而，上訴人依不當得利請求被上訴人戊○○應給付上訴人21,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

暨自97年1 月22日起至將屋頂平臺騰空返還之日止，按月給付上訴人395 元，及請求應給付上訴人26,935元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

暨自97年1 月22日起至將屋頂平臺騰空返還之日止，按月給付上訴人485 元，亦無理由，均應予駁回，十一、綜上所述，上訴人主張以共有人及不當得利之法律關係，請求被上訴人拆除增建物返還屋頂平臺及返還不當得利，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。