臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,436,20091007,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第436號
上 訴 人 乙○○
法定代理人 甲 ○
訴訟代理人 楊金順律師
複代理人 游朝義律師
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 黃瑞真律師
複代理人 何盈蓁律師
上列當事人間確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國98年5月20日台灣台北地方法院97年度重訴字第525號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人於上訴人所有坐落台北縣新店市○○段第 855地號土地（重劃前為同段358地號）之地上權不存在。

被上訴人應將台北縣新店地政事務所收件字號92年新登字1380號之地上權設定登記塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠坐落台北縣新店市○○段第855地號土地（重劃前為同段358地號，下稱系爭土地）為上訴人所有，上訴人與訴外人呂來發於民國91年5月9日簽訂不動產買賣契約書，由上訴人以總價新台幣（下同）3,500 萬元將系爭土地出售予呂來發。

嗣後因新店市七張地區五峰自辦市地重劃案經台北縣政府核准，呂來發以配合重劃案進行及重劃後出賣人依法將降低繳納土地增值稅為由，與上訴人協議將價金減至3,150 萬元，並協議於系爭土地重劃完成後辦理過戶。

惟因上訴人前向銀行借款尚未清償，呂來發擔心系爭土地遭債權銀行拍賣致其無法取得系爭土地，為擔保買賣契約之履行，呂來發乃向上訴人要求將系爭土地設定地上權予被上訴人即呂來發之配偶以供擔保，此即台北縣新店地政事務所收件字號92年新登字1380號於92年1月21日為地上權設定登記之緣由。

㈡系爭地上權登記權利價值為4,000 萬元，權利存續期間為不定期限，且並無地租之約定，又其「申請登記以外之約定事項」欄記載「約定使用方法：供建築使用」等語，然被上訴人於系爭地上權在92年1 月21日設定後，從未在系爭土地上興建任何不動產，則被上訴人未依地上權設定之約定使用系爭土地之行為，並不符合民法第832條規定，兩造間所為系爭地上權登記僅係為擔保上訴人與呂來發間所訂立買賣契約之履行，係屬通謀虛偽之意思表示，雙方意思表示因虛偽且違反物權法定主義而無效。

而系爭無效之地上權存在，對於上訴人的所有權亦有侵害，乃依民法第767條規定，提起本件訴訟。

並聲明：⒈確認被上訴人在系爭土地之地上權不存在。

⒉被上訴人應將台北縣新店地政事務所收件字號92年新登字1380號之地上權設定登記塗銷。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。

㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉上開廢棄部分，確認被上訴人在系爭土地之地上權不存在。

被上訴人應將台北縣新店地政事務所收件字號92年新登字1380號之地上權設定登記塗銷。

二、被上訴人則以：㈠依上訴人與呂來發簽訂之不動產買賣契約、協議書約定，上訴人應於系爭土地重劃後辦理移轉登記於被上訴人指定之人，惟土地重劃後上訴人拒絕履行所有權移轉登記，被上訴人乃訴請上訴人轉移系爭土地所有權予被上訴人，案經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以96年度重訴字1401號判決被上訴人勝訴，則以系爭土地之所有權與地上權均歸屬被上訴人所有，權利義務之主體同一，系爭地上權因混同而當然消滅，上訴人所爭執法律關係即因權利消滅而無確認之必要。

故上訴人提起本件消極確認之訴，欠缺權利保護必要。

而被上訴人於系爭土地設定地上權之目的，係因系爭土地上有地上物即門牌號碼台北縣新店市○○街8巷1號之1 之建物（下稱系爭建物）存在，原由上訴人出租被上訴人使用，嗣經被上訴人及呂來發重新改建為修車廠，兩造並約定系爭建物於租期屆滿後即歸呂來發所有，被上訴人為保存使用系爭建物之權利乃要求上訴人設定系爭地上權予被上訴人。

上訴人主張系爭地上權登記為通謀虛偽意思表示，應由上訴人就被上訴人故意非真意之意思表示及雙方通謀之事實負舉證之責，惟上訴人就其主張未能舉證以實其說，其請求並無理由等語置辯。

㈡答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭之事實：上訴人主張系爭土地為其所有，於91年5月9日與呂來發簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地以總價3,500 萬元出售予呂來發。

嗣再於92年1 月10日簽立協議書，約定系爭土地之買賣總價減為3,150萬 元，並協議於系爭土地重劃完成後辦理過戶。

因上訴人遲未將系爭土地過戶登記予呂來發指定之人即被上訴人，被上訴人乃訴請上訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人，案經台北地院以96年度重訴字第1401號判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，現仍繫屬本院。

系爭土地上有門牌號碼台北縣新店市○○街8巷1號之1之未辦保存登記建物存在，上訴人曾以系爭建物屬上訴人所有，無償提供被上訴人使用。

嗣經其終止使用借貸關係為由，訴請被上訴人遷讓返還系爭建物，業經台北地院92年度訴字第5622號、本院93年度上字第897號民事判決被上訴人應遷讓返還系爭建物予上訴人確定。

又系爭土地已於92年1月21日辦理地上權設定予被上訴人，設定權利價值為4,000萬元、權利存續期間為不定期限，且無地租之約定，又其「申請登記以外之約定事項」欄記載「約定使用方法：供建築使用」等語，被上訴人並自95年11月起陸續將系爭地上權設定抵押權予訴外人蔡鈴芬等11人等情，業據上訴人提出買賣契約書、協議書（原審卷第203至207頁）及被上訴人提出土地登記謄本、台北地院96年度重訴字第1401號民事判決（原審卷第18至26頁、第45至50頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、兩造爭執點之論述：上訴人主張兩造設定系爭地上權之目的在於擔保上訴人與呂來發間買賣契約之履行，屬通謀虛偽意思表示，但為被上訴人所否認。

故本件爭執要點在於：兩造當初設定地上權目的為何？是如上訴人所稱為了擔保兩造間系爭土地買賣契約之履行而屬通謀虛偽意思表示，還是如被上訴人抗辯為了保存地上物？本院之判斷如下：㈠上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

本件上訴人所有系爭土地既經設定地上權予被上訴人，則上訴人在私法上所有權人地位及其對系爭土地之使用、收益權益，確會因系爭地上權存在與否有受到侵害之危險，且此危險得以被上訴人對於系爭土地是否存在地上權之確認判決予以除去，因認上訴人提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益。

被上訴人雖抗辯其經台北地院96年度重訴字第1401號判決認定為系爭土地之買受人，如其取得系爭土地所有權，系爭地上權自因混同而消滅，上訴人並無即受確認判決之法律上利益云云。

但按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的。

惟所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。

若過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係（最高法院84年度台上字第1368號裁判參照）。

經查，有關兩造間就系爭土地另案訴請所有權移轉登記案件，現仍繫屬於本院（原審卷第29頁），兩造於系爭土地所有權歸屬之法律關係尚未經判決確定，難認兩造間關於系爭地上權存否之法律關係已不復存在，故被上訴人執此抗辯上訴人無確認利益云云，委無足採。

㈡系爭地上權設定登記應予塗銷：⒈按，物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有明文。

次按，地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條亦規定甚明。

「按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。

系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定，自屬不得創設。

系爭地上權之設定，應屬無效。」

（最高法院84年度台上字第2385號裁判參照）。

⒉系爭地上權之設定，依證人即為上訴人與呂來發擬定系爭土地不動產買賣契約書之代書陳峰亨於台北地院92年度訴字第5622號民事案件審理中證稱：系爭土地上因有未辦保存登記之系爭建物，加上系爭土地不能辦自用土地增值稅，如要辦自用土地增值稅時間會拖很長，怕時間拖長建物倒塌無權重蓋，也怕第三人不知情重複購買系爭土地，故其建議兩造應在土地所有權移轉登記之前作地上權登記及預告登記等語，業經原審法院依職權調閱該案卷證查核明確，並影卷置於卷外（見該影卷第114、116頁）；

核與契約書記載「因乙方（指上訴人）需辦理自用土地增值稅，故甲方（指呂來發）於簽約同時于該土地上設定地上權登記及預告登記‧‧‧」（原審卷第74頁）等情相符，足證系爭地上權設定之目的，係恐辦理自用土地增值稅時間拖長，為擔保呂來發取得買賣標的不動產之移轉而設定甚明。

證人陳峰亨雖證稱上述不動產買賣契約書之買賣標的包括土地上之建物云云，但依本院93年度上字第897號確定判決之認定，買賣標的並未包括建物（本院卷第51頁），且上訴人訴請呂來發遷讓房屋，業獲勝訴判決確定，則證人證稱怕時間拖長建物倒塌無權重蓋云云，顯非可採。

按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

系爭建物屬上訴人所有，為被上訴人於本院93年度上字第897 號事件所不爭執（本院卷第51頁），顯然被上訴人並無在上訴人之系爭土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用土地；

況系爭地上權於92年1 月21日設定後，被上訴人從未在系爭土地上興建任何建物，系爭地上權並非以支配物之利用價值為目的。

兩造設定之系爭地上權與法條規定地上權不符，物權不得創設，系爭地上權之設定既係以擔保系爭土地之移轉為目的，故系爭地上權之設定與民法第832條之規定不符，依法自屬無效。

被上訴人將無效之地上權予以登記，從而，上訴人訴請確認系爭地上權不存在，並請求塗銷地上權登記，洵屬有據。

五、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人所辯均無可取。系爭地上權違反物權不得創設之規定，將無效之地上權予以登記，從而，上訴人請求確認系爭地上權不存在並請求塗銷登記，於法有據，應予准許。

是則原審為上訴人敗訴之判決，尚有未當。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判，而為上訴人勝訴之判決。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。