臺灣高等法院民事-TPHV,98,非抗,84,20090922,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度非抗字第84號
再 抗告人 甲○
非訟代理人 周裕暐律師
郭緯中律師
古健琳律師
上列再抗告人因與相對人國泰世華商業銀行股份有限公司間拍賣抵押物事件，對於中華民國98年4月30日臺灣板橋地方法院98年度抗字第78號裁定提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告費用由再抗告人負擔。

理 由

一、相對人於原法院聲請意旨略以：原審共同債務人張捷於民國86年6月18日以其所有臺北縣土城市○○○段754地號及同段755地號土地（以下依序簡稱系爭754、755地號土地）為其與另一連帶債務人即再抗告人向伊合併前之世華聯合商業銀行股份有限公司所負債務之擔保，設定登記本金最高限額新台幣（下同）2,856萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）。

嗣增加系爭754地號土地上建號1111即門牌臺北縣土城市○○○路58號建物（下稱系爭建物）為擔保，並由原審共同債務人張喨及再抗告人受讓系爭建物所有權應有部分各二分之一，惟依民法第867條之規定，其抵押權不因此而受影響。

因張捷對伊負債61,012,645元，已屆清償期而未為清償，爰聲請裁定准予拍賣系爭土地、建物等語（張捷、張喨對於原法院所為准許拍賣抵押物之裁定，未據聲明不服，已告確定）。

二、抗告法院則以：相對人主張其對張捷及再抗告人有債權存在，並以系爭土地、建物設定抵押權等情，依相對人提出之文件為形式上審查，堪信其債權已屆清償期而未獲清償，相對人自得聲請拍賣抵押物等語，因而維持原法院所為准許拍賣抵押物之裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），駁回再抗告人之抗告（下稱原裁定）。

三、再抗告意旨略以：相對人雖以伊與之簽訂之土地建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權契約書）「聲請登記以外之約定事項」第2條第2項約定，主張系爭最高限額抵押權之範圍包含張捷為第三人謝春月擔保對於相對人之保證債務61,012,645元（下稱系爭保證債務）。

惟依民法第881條之1第1、2項之規定，最高限額抵押權不僅有其特定性，且須從屬於一定範圍之法律關係，是概括最高限額抵押權因不具有特定性及從屬性，自屬無效。

而系爭最高限額抵押權係由張捷本於其與相對人間之消費借貸契約所設定，其存續期間長達30年之久，自應限於前開消費借貸契約所由而生之債務；

至張捷為謝春月擔保之系爭保證債務，則係張捷本於與相對人間之保證契約所生之債務，與系爭最高限額抵押權擔保之消費借貸債權顯不具債之同一性，自非屬系爭抵押權契約書聲請登記以外之約定事項第2條第2項約定所稱之「保證債務」，相對人不得主張爭保證債務為系爭抵押權之效力所及。

縱令系爭抵押權契約書可包含系爭保證債務61,012,645元，然該項約定顯係加重伊之責任，致伊負擔不可預知之債務，難期公平，觀諸民法第247條之1規定，其約定自難認為有效。

是系爭最高限額抵押權所擔保之債務既未包含系爭保證債務61,012,645元，且伊所提供擔保之債權亦已於96年1月16日清償完竣，復為相對人所不爭執，原法院實無准為系爭拍賣抵押物裁定及強制執行。

乃抗告法院竟以伊之爭執為實體上事項，應另訴解決，仍維持系爭拍賣抵押物裁定，駁回伊之抗告，其適用法規顯有錯誤。

爰提起再抗告，求予廢棄原裁定等語。

四、按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人；但其抵押權不因此而受影響。

民法第867條定有明文。

查張捷於86年6月18日以系爭土地、建物設定登記系爭最高限額抵押權（當時限額2,400萬元）予相對人，以擔保其與再抗告人對相對人各項借款、票據、保證等債務；

嗣雙方於89年4月19日變更系爭最高限額抵押權之權利內容，將限額增加為2,856萬元，抵押物則增加大安寮段石壁寮小段1414建號建物所有權全部等情，有兩造所不爭執之他項權利證明書、系爭抵押權契約書、「聲請登記以外之約定事項」、土地及建物登記謄本等件可稽（見原審拍字卷第4至9、13至18頁，本院卷第26 至29頁）。

觀之系爭抵押權契約書記載，相對人為權利人，再抗告人為連帶債務人，張捷為義務人兼連帶債務人，系爭最高限額抵押權之權利存續期限自86年6月17日至116年6月16日，迄未屆滿。

雖張捷嗣於97年9月24日將系爭建物權利範圍各二分之一移轉登記予再抗告人、張喨，惟依前揭規定，系爭最高限額抵押權有追及效力，不因此而受影響，相對人仍可對系爭土地所有人張捷，及系爭建物所有人再抗告人、張喨，行使系爭最高限額抵押權。

五、次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；

此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（同院66年台上字第1097號判例參照）。

查再抗告人於91年8月13日邀同張捷為連帶保證人，向相對人借款2,380萬元，業於96年1月16日清償，有借據、個人理財及週轉金貸款契約、利息及手續費收入收據、匯款申請書、存摺明細、存款存根、相對人催繳本息通知單（見原審拍字卷第32頁，抗字卷第12頁，本院卷第67至72、77至79頁），並為相對人所是認（見本院卷第35、73頁），固堪信實。

惟系爭最高限額抵押權定有存續期間，因訂約之目的，既在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間屆滿前所發生之債權，皆為系爭最高限額抵押權效力所及，相對人在約定限額範圍內，對於系爭土地、建物均享有抵押權，縱令再抗告人之借款已經清償，依前揭說明，除相對人拋棄為其擔保之權利外，自無許再抗告人於系爭最高限額抵押權存續期間屆滿前，任意終止其契約而享有請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記之權利。

是以在相對人不願拋棄系爭最高限額抵押權之情形下，再抗告人委請律師發函相對人請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記云云（見原審拍字卷第33、34頁，抗字卷第13、14頁），及所辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權已因其清償而不存在云云，核與上開說明不符，自無可採。

六、又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。

最高法院84年台上字第1967號判例參照。

而抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並依登記之債權清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定；

至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，殊不容依抗告程序聲明不服。

最高法院49年台抗字第244號、58年台抗字第524號、59年台抗字第387號、66年台上字第1000號判例參照。

查：㈠本件系爭抵押權契約書「聲請登記以外之約定事項」第2條已約明：「抵押物提供人提供本抵押物 之擔保範圍……：⒈……⒉為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與權利人另訂之『約定書』有關約定辦理。」

（見原審卷第6、8、9頁），顯已約定系爭最高限額抵押權所擔保債權之發生、種類及其範圍，屬於系爭最高限額抵押權之內容，囿於內容冗長，雖未記載於土地、建物登記簿，惟依上開說明，於聲請登記時已提出系爭抵押權契約書，且有上開債權之記載，而該契約書既作為登記簿之附件，自為系爭最高限額抵押權效力所及。

是抗告法院以系爭最高限額抵押權係為擔保張捷與再抗告人對相對人所負債務之擔保而設定，因張捷為謝春月擔保之系爭保證債務61,012,645元係發生於91年4月25日，亦在系爭最高限額抵押權存續期間內，依相對人所提他項權利證明書、系爭抵押權契約書、「聲請登記以外之約定事項」、土地及建物登記謄本及有價證券擔保借款契約等件（見原審拍字卷第4至10、13至18、38至41頁，本院卷第26至29頁），為形式上審查，認原法院准許相對人依民法第873條第1項規定聲請拍賣系爭土地、建物，所為系爭拍賣抵押物裁定，並無不當，乃予維持，復援引最高法院51年10月8日民刑庭總會決議㈢說明系爭拍賣抵押物裁定僅有強制執行法第4條之執行力，並無實體法上之確定力及既判力，再抗告人所爭執系爭保證債務非屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，核屬實體法上法律關係存否之認定，非為非訟性質之拍賣抵押物事件所得審究，再抗告人應另循訴訟程序，以資救濟等情，揆諸前揭說明，原裁定並無違誤。

㈡至非訟事件法第73條規定：「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。

法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。」

，係針對未經登記之擔保物權所擔保債權之發生或其範圍不明確，致生爭執時之情形所為規範，核與本件已登記所擔保債權之發生、種類及其範圍等內容之系爭最高限額抵押權，迥然不同；

此觀該條法文及立法理由：「……依現行法律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，均享有第一順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權（例如質權、留置權等），均係未經登記之擔保物權，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程序時，不應與已登記之抵押權完全相同，為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行，爰增設本條第一項，規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。

前開擔保物權，因未經登記，法院於裁定前，自宜使債務人有陳述意見之機會，以確定其債權是否屬於擔保範圍，俾免將來對債務人造成難以回復之損害，爰增設第二項。」

等情自明。

是再抗告人所辯其對系爭最高限額抵押權所擔保債權之發生或其範圍有爭執，即有非訟事件法第73條規定之適用云云，容有誤解，殊無足取。

㈢另民法第881之1條規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。

基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權。

但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限。」

，乃96年3月20日新增、同年9月28日施行之條文，既為民法物權編施行法第17條明文排除溯及適用，則於96年9月28日前設定登記之最高限額抵押權，不受前揭民法第881條之1第2項規定之限制。

再抗告人所辯系爭拍賣抵押物裁定及原裁定就系爭抵押權契約書「聲請登記以外之約定事項」第2條第2項約定之認定，有違民法第881條之1規定云云，亦無可採。

七、末按對於非訟事件之裁定聲明不服者，依非訟事件法第44條規定：「抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之。」

，第45條第1項前段、第3項、第4項分別規定：「抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告。

……除前二項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。

前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限。」

。

所謂「適用法規顯有錯誤」，係指「原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。

所謂「原則上之重要性」，係指該再抗告事件所涉及之法律問題，意義重大而有加以闡釋之必要者而言，以維持第三審為法律審之特性，並兼顧保障當事人權利及合理分配司法資源之要求。

倘對於非訟事件抗告法院之裁定提起再抗告，並未具體指出該裁定有如何適用法規顯有錯誤之情形，以及所涉及之法律見解具有原則上重要性者，其再為抗告顯非合法。

承上所述，原法院合議庭由形式上審查相對人所提前揭事證，認系爭保證債務為系爭最高限額抵押權效力所及，系爭拍賣抵押物裁定並無不當，乃裁定駁回再抗告人之抗告，洵無違誤。

再抗告人仍執陳詞，抗辯系爭保證債務非屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，並以系爭抵押權契約書約定系爭最高限額抵押權包含系爭保證債務，依民法第247條之1規定，應屬無效云云，核屬實體法律關係存否之爭執，應由再抗告人提起訴訟解決，不容於非訟性質之本件拍賣抵押物抗告程序聲明不服。

依首揭說明，原裁定並未違背法規或現存判例解釋，自無適用法律顯有錯誤之情形，再抗告人復未提出原裁定所涉及之何項法律見解確具有原則上重要性，其再抗告自不應許可。

雖抗告法院以再抗告應行許可，添具意見書，逕將訴訟卷宗送交本院，惟經本院審查結果，認再抗告不應准許者，並不受該意見書之拘束，仍得裁定予以駁回（最高法院97年度台抗字第647號裁定參照），附此敘明。

八、從而，相對人本於系爭最高限額抵押權，聲請拍賣系爭土地、建物，應予准許。

原法院所為系爭拍賣抵押物裁定，抗告法院認無不當，乃駁回再抗告人之抗告，均無違誤。

再抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 章大富