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臺灣高等法院民事判決 98年度上字第106號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 周滄賢律師
複代理人 秦嘉逢律師
訴訟代理人 乙○○
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 胡美慧律師
被上訴人 丙○○
上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年11月18日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1863號第一審判決提起上訴，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開第2項之訴部分，暨命甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
丁○○應再給付上訴人甲○○新台幣53萬元及自民國95年9 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人丁○○之上訴駁回。
第一審關於命甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由丁○○負擔95%，餘由甲○○負擔。
第二審訴訟費用關於丁○○上訴部分，由丁○○負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人甲○○以新台幣18萬元為丁○○供擔保後，得假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人（即被上訴人）甲○○主張：㈠甲○○與被上訴人丁○○於民國92年間認識，丁○○於得知甲○○有勞保退休金未領後，便於93年5 月間，趁甲○○生病住院、身心脆弱之際，誆稱願照顧甲○○一輩子，要求甲○○申請勞保退休金，並於93年9月，帶甲○○至日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）開戶以作為勞保退休金撥款之用，而未歸還甲○○之存摺與印鑑，且在未告知甲○○之情況下，先後於93年10月20日、21日分別領走甲○○之勞保退休金新台幣（下同）421,000元、21,000元，共計442,000元。
丁○○又於94年間主動連繫聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）板橋分行，並請該行營業員到甲○○店裡，要甲○○申請簡易貸款60萬元，其子即另被上訴人丙○○主動前往銀行充當該貸款之連帶保證人，企圖使甲○○安心渠等不致詐騙金錢，且佯稱每月貸款本息18,254元由丁○○及丙○○負責償還，卻將核貸金額60萬元全數提領一空，惟丁○○僅於前7個月，每月拿出1萬元予甲○○，之後便置之不理。
退步言之，依台灣板橋地方法院96年度訴字第1820號刑事判決及本院97年度上訴字第523 號判決所認定「‧‧‧告訴人甲○○因為被告信用不好，同意幫被告（即丁○○）向銀行借貸現金之行為‧‧‧」之事實，甲○○主張丁○○亦應返還借款，且因丁○○未履行支付貸款利息之承諾，致甲○○賠付聯邦銀行訴訟費用18,567元，亦受有此損害。
甲○○自得依侵權行為、借款返還請求權及不當得利之規定，請求丁○○及丙○○2人連帶給付548,567元。
又丁○○未經甲○○同意，私自將甲○○所有坐落台北縣板橋市○○段0000-0000地號土地，權利範圍9/40，以台北縣板橋地政事務所收件字號94年板登字第503610號，94年8月22日登記設定最高限額355萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予丁○○，致甲○○受有鉅大之損害。
丁○○所為權利登記，屬無權處分，構成侵權行為及不當得利，自應予以塗銷，甲○○亦得依民法第767條規定，請求除去所有權之妨害，塗銷上開抵押權設定。
㈡原審判決未依當事人之主張為判斷，蓋丁○○並未抗辯甲○○同意為其向銀行借貸現金之行為，係隱藏有贈與他項法律行為，而係主張未收受60萬元，原審之認定與當事人之抗辯不符，自有違誤。
縱甲○○係以贈與之意思將系爭60萬元交付丁○○，因本件贈與係以丁○○履行照顧甲○○為條件，屬附負擔之贈與，而丁○○並未履行贈與所附之負擔，甲○○自得撤銷該贈與行為，甲○○於98年8 月24日以書狀之送達為撤銷贈與之意思表示，並依不當得利之法律規定，請求丁○○返還贈與物。
丁○○自承有取得60萬元，並稱該款項不足支付利息錢，有錄音譯文可證，該譯文經刑事判決認定有證據能力。
被上訴人丙○○已工作多年並非無辨識能力之人，擔任連帶保證人以取信甲○○，縱不構成刑事上之共同正犯，亦屬行為關連共同，應負連帶賠償責任，賠償貸款金額53萬元（60萬元扣除7萬元）及賠付聯邦銀行訴訟費用18,567元，共計548,567元。
㈢甲○○從未告知丁○○聯邦銀行帳戶密碼，事實上該帳戶並未設有密碼。
丁○○辯稱對甲○○有借款債權355 萬元，但丁○○自承其僅係清潔工，月入7千至8千元不等，而甲○○名下尚有不動產及勞保給付可以領取，並無向其借款之理，丁○○亦無資力可以借款予甲○○。
刑事偵查時，證人林麗珠雖稱該款項係由林麗珠借予丁○○，但丁○○並未還款，林麗珠卻無任何追討之法律行為，且繼續借錢給丁○○，其陳述不符常情，況林麗珠及丁○○對借款方式及憑證之說法不一，與檢察官扣案證物亦不符，足認林麗珠及丁○○之陳述均不實在。
㈣於原審聲明：⒈丁○○應給付甲○○442,000元及自93年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉丁○○、丙○○應連帶給付甲○○548,567元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊丁○○應將甲○○所有坐落台北縣板橋市○○段0000-0000地號土地，權利範圍40分之9，以台北縣板橋地政事務所收件字號94年板登字第503610號，94年8 月22日登記設定之最高限額355萬元之抵押權登記塗銷。
⒋甲○○願供擔保，請准宣告假執行。
原審除駁回甲○○第2項之請求外，就1、3項為甲○○勝訴之判決，並命供擔保後准許假執行。
丁○○及甲○○各就其敗訴部分提起上訴。
㈤聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決關於駁回甲○○後開第2項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。
⑵丁○○、丙○○應再連帶給付甲○○548,567 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶甲○○願供擔保請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：丁○○之上訴駁回。
二、被上訴人（即上訴人）丁○○則以：㈠丁○○與甲○○約於87年底認識，甲○○在台北縣板橋市○○街13號開設玻璃行已有30餘年，因生意週轉自89年8 月起，常向丁○○借貸，起先均為小額借貸數額約數萬元，均有支付利息，嗣金額愈借愈大，迄至93年間甲○○付息即不正常，甲○○提議其有勞保退休金可資清償借款，丁○○乃陪同甲○○至日盛銀行領取勞保退休金442,000元，並將存摺、印信交予甲○○。
然返回甲○○住所時，甲○○僅清償17萬元，其餘勞退金為甲○○取走，之後甲○○又向丁○○借用1張客票存入上開日盛銀行戶頭，因該客票退票，甲○○即持上開存摺、印信領票。
其後甲○○又提議申請簡易貸款，以清償積欠丁○○之借款，因欠缺連帶保證人，乃央求丙○○作保，向聯邦銀行板橋分行申請貸款60萬元。
貸款核發由甲○○領取後，竟向丁○○哭訴其另欠地下錢莊借款逼債甚急，欲以上開貸款先行清償，至積欠丁○○部分以後再還，丁○○至此方知為甲○○利用，乃請求甲○○儘速清償之前欠款共355萬元（算至94年7月止），甲○○即表示願以所有土地向銀行抵押貸款，丁○○遂陪同至日盛銀行申請被拒，另行找別家銀行辦理貸款亦未成功。
雙方乃於94年8月16日在甲○○家中書立借據及同額本票各一紙，借據中載有「並設定」之文義，由甲○○交付土地所有權狀、印鑑，委由代書游玉玲代為辦理系爭抵押權，以資保障丁○○之借款債權。
嗣甲○○仍未清償，然其交付之商業本票遺失，丁○○乃要求甲○○補開本票，甲○○見丁○○持有之本票遺失，機不可失，竟圖抵賴上開積欠之借款債權，竟向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，誣指兩造間無債權債務關係，所指訴之情與事實完全不符。
㈡甲○○雖主張遭丁○○詐騙，但迄未舉證證明丁○○係如何詐騙甲○○？施以何種詐術？甲○○既未對有利於己之事實為舉證，自不足採。
刑事判決以甲○○94年10月18日之診斷證明書認定甲○○93年處於精神耗弱狀態，判決違背法令，且丁○○業提起第三審上訴，刑事判決尚未確定，民事判決不應受其拘束。
甲○○精神狀態正常，主動交付存摺、印鑑，並告知密碼，委由陪同之丁○○代其領取勞保退休金，丁○○自無偽造文書之必要。
向聯邦銀行貸款乙節，非丁○○要求，亦與丁○○無涉。
系爭土地設定抵押權，係因甲○○向丁○○借款，為保障借款債權而設，並無任何不當得利及侵權行為之情事存在。
原審判決依據刑事法院傳訊證人林麗珠之證言認丁○○債信不佳，無法借款與甲○○，但縱丁○○債信不佳，亦係遭甲○○欠款不還所連累，丁○○並非自始債信不良。
㈢對於甲○○上訴所為之答辯：丁○○業於甲○○生病開刀期間提供照護，並在開刀後有照護甲○○之生活起居，亦為甲○○所不否認，丁○○已履行其負擔，甲○○即無從撤銷贈與之意思表示，況甲○○之撤銷權，自意思表示後，早已經過一年之除斥期間而消滅，甲○○亦無從撤銷其意思表示等語置辯。
㈣聲明：⒈答辯聲明：甲○○之上訴駁回。
⒉上訴聲明；
⑴原判決不利丁○○部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人丙○○則以：㈠丙○○不認識甲○○，前因其母丁○○告知甲○○積欠金錢，欲至銀行辦理貸款用以清償積欠丁○○之債務，才答應擔任上開簡易貸款之連帶保證人，並無何不法行為，刑事部分業獲不起訴處分確定，除此之外，其他情形均不了解等語資為抗辯。
㈡答辯聲明：甲○○之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項:㈠甲○○於93年間請領勞保退休金，匯入開設於日盛銀行帳戶，旋於93年10月20、21日經提領共442,000元。
㈡甲○○於94年間以其為借款人之名義，由丙○○擔任連帶保證人，向聯邦銀行申辦簡易貸款60萬元。
㈢甲○○所有坐落台北縣板橋市○○段之上開土地，於94年 8月22日登記設定最高限額355萬元之抵押債權人為丁○○。
五、兩造爭執點之論述：甲○○主張丁○○未經其同意，擅自領取其於日盛銀行之勞保退休金，並於94年間要求甲○○申請簡易貸款60萬元，由丙○○充當該貸款之連帶保證人，後由丁○○將核貸金額提領一空，丁○○又未經甲○○同意，私自將甲○○所有土地，設定系爭抵押權等情，為丁○○及丙○○所否認。
兩造爭執要點為：㈠丁○○是否受甲○○委託領取其勞保退休金442,000元？其所領取之款項應否返還甲○○？㈡丁○○是否領取甲○○辦理貸款所得之款項60萬元？若該款項為丁○○領取，則其領取款項是否有法律上之原因？丙○○是否應負連帶責任與丁○○連帶返還其領取之款項？㈢甲○○是否積欠丁○○355萬元？㈣丁○○是否無權處分設定系爭抵押權？應否塗銷？㈠丁○○應返還甲○○其無法律上原因領取之勞保退休金442,000元：⒈甲○○主張於93年9 月27日，由丁○○偕同共同前往日盛銀行板橋分行開立存款帳戶，並由丁○○代為保管上開帳號之存摺、印鑑等物，嗣丁○○未經甲○○同意，將勞保局匯入前開日盛商銀帳戶之款項全數提領等情，業經甲○○於刑事案件結證屬實，丁○○於刑事案件審理時自承有填具上開取款憑條並有領取上開金額無誤，而依甲○○提出之錄音譯文2 紙及臺灣板橋地方法院檢察署96年2月9日勘驗筆錄1 份，丁○○確自承有收取甲○○60萬元、40萬元金額之事實，亦經證人王富美於刑事案件結證上情無訛（本院卷第113、117頁）。
另依甲○○提出之錄音譯文「‧‧‧王富美：他已經給你60萬了，也給你40萬了。
丹：那不夠利息。
治：什麼不夠利息，我哪有欠錢給你？美：欠錢要有證據，拿出來給我們看。
美：他已給你60萬又給你40萬，你嘛代念他一腳一手‧‧‧丹：那不夠利息錢，跟我講沒用。
‧‧‧」（本院卷第117、118頁），其中所指40萬元，應係本件勞保退休金442,000 元之簡稱，丁○○於偵查時對檢察官訊問：「當天證人有無問你40萬、60萬元之事」，丁○○亦稱：「有，我回答說不夠利息」（本院卷第94頁）等語，核與錄音譯文內容相符。
丁○○雖對該譯文之真正及證據能力加以爭執，但本院刑事庭於97年度上訴字第523號判決業認定該錄音譯文為真實且有證據能力（原審卷第141頁正反面），且丁○○提出於原審法院之答辯狀亦援引錄音譯文為證（原審卷第168頁），則該錄音譯文為真正，應無庸置疑。
故甲○○主張於日盛銀行之勞保退休金442,000 元遭丁○○冒名擅自領取，自堪採信。
⒉按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
甲○○既已證明丁○○確有領取其勞保退休金442,000元，丁○○自應就其領取該筆款項之法律上原因為舉證。
丁○○抗辯其領取前開款項係因甲○○自89年間起陸陸續續向其借款，至93年間甲○○付息即不正常，遂提議勞保退休金可資清償借款，其乃陪同甲○○至銀行領取勞保退休金，並將存摺、印信交予甲○○，惟甲○○僅清償17萬元，其餘勞退金為甲○○取走云云，則為甲○○所否認。
⑴丁○○抗辯甲○○自89年起陸續向其借款，金額不一，並陳稱甲○○每次借款均有出具借據，嗣兩造於94年間會算後，由甲○○開立單獨之借據及本票各一紙面額355萬元後，取回先前所開立之借據云云；
但丁○○對於兩造自89年間已陸續有債權債務關係未舉證以實其說，已難採信。
⑵苟甲○○為清償積欠丁○○之款項而領取勞保退休金，在丁○○陪同甲○○至銀行領款，且取款憑條係由丁○○書寫之情形下，丁○○辯稱甲○○僅清償17萬元，實與常理有違，難以採信。
⒊丁○○確已領取甲○○之442,000 元勞保退休金，而丁○○無法舉證獲甲○○之同意而領取該款項，則甲○○主張丁○○盜領，依侵權行為之法律關係請求丁○○返還前揭款項，自應准許。
㈡丁○○應返還甲○○53萬元：⒈甲○○辦理貸款並非受丁○○及丙○○之詐欺而為：甲○○主張94年間，丁○○詐害甲○○申請簡易貸款60萬元，其子丙○○並主動前往銀行充當該貸款之連帶保證人，且佯稱每月貸款本息18,254元由渠等償還，卻將核貸金額60萬元全數提領一空，因依侵權行為、不當得利及借款返還請求權之法律關係，請求丁○○、丙○○應負連帶賠償或返還責任，然為丁○○、丙○○所否認。
經查，甲○○以協榮玻璃行名義向聯邦銀行辦理60萬元之貸款，甲○○有填寫貸款申請書，同時以丙○○擔任連帶保證人之事實，有甲○○提出之聯邦銀行老闆簡易貸申請書、94年 1月18日借據影本、聯邦銀行存摺暨交易明細影本、取款憑條1 紙等附卷足憑，而聯邦銀行辦理本件貸款之行員即證人吳春蘭於臺灣板橋地方法院96年度訴字第1820號刑事案件審理時結證稱：「是被告（即丁○○）打電話給我說她朋友是公司戶想要借貸，問我銀行有無這種借貸，但依公司規定需至該公司做實地訪查，所以我有跟甲○○約時間，跟另一位同事一起到王的公司去做訪查。
（問：在甲○○玻璃行做訪查時還有何人在場？）就我跟我同事及甲○○、被告四人在場。
（問：你去訪查時有跟甲○○告知何事？）應該是說明辦理貸款的金額如何核定，需要準備何資料等事。
（問：所有貸款資料有關甲○○簽名部分都是他本人所簽的嗎？）是。
（問：你跟甲○○談貸款事宜時，被告有無表示任何意見？）在當時主要談的是貸款金額如何核定、還款條件、時間、保證人等事宜，在談到保證人部分，甲○○說保證人不好找，被告在場，我們認為被告是甲○○的好朋友，就隨口問被告是否可以當保證人，但被告說他信用不好，可以找他兒子來當保證人。
（問：在辦理該貸款時，王先生跟你的對話是否都很順暢明確？）都很正常。
‧‧‧（問：本件貸款對保是你辦理？）是。
（問：在跟甲○○辦理對保時有做何動作？）會跟他索取身分證件影本核對資料，請他在相關文件上簽名，簽的資料有約定書、連帶保證書、借據。
（問：你在辦理對保時有跟甲○○說明他所簽的文件內容？）有。
（問：甲○○當時是否能了解你要他簽署文件內容？）我記得他當時沒有提出任何疑問。
（問：從你去他玻璃行訪查到辦理對保過程中，你有無跟王說明他是用他名義辦理本件貸款？）有。
（問：有無問甲○○辦理該貸款之用途？）有，他說要整修玻璃行。」
等語明確（本院卷86至87頁）。
足證甲○○對其向聯邦銀行借貸60萬元，及相關辦理對保之過程，並無知識及判斷能力較為薄弱之情事。
甲○○主張受丁○○之詐騙而貸款，尚無可取。
⒉甲○○向聯邦銀行貸得之60萬元款項由丁○○全數領取：甲○○主張其向聯邦銀行貸款之60萬元，全數由丁○○領取，丁○○提出於原審法院之答辯狀自認收受60萬元（原審卷第168 頁），於本院抗辯受領該60萬元係受甲○○之附負擔之贈與（本院卷第127 頁），與其訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱甲○○並未證明丁○○領走60萬元（本院卷第129頁背面）等語前後矛盾，參以本院刑事判決亦認定丁○○與甲○○共同前往銀行，甲○○將60萬元交付丁○○，故丁○○確已收取60萬元，自堪認定。
⒊丁○○受領系爭款項並非附負擔之贈與：丁○○抗辯受領該款項為附負擔之贈與，而其負擔為照顧甲○○之生活云云。
按，當事人意思表示一致契約始為成立。
甲○○主張受詐騙而交付60萬元，丁○○抗辯係贈與，然丁○○迄未就其與甲○○於何時、何地就「贈與」之意思表示達成合致為舉證，究係在甲○○開刀住院時之照護，或在銀行交付60萬元時贈與契約成立？丁○○未舉證以實其說，已難採信。
依原審調閱甲○○97年稅務電子閘門財產所調件明細表（原審卷第190至191頁），甲○○有不動產數筆及投資，而其所有之不動產僅以土地公告價值計算並加計投資，共有財產7,816,772 元。
按贈與者，通常係以自己所有之財產贈與他人較符常情，而在贈與人本身尚有鉅資之狀況下，向銀行貸款贈與他人，則與常情有違，丁○○抗辯前揭60萬元係甲○○至銀行貸款作為贈與，與常情顯然有違，難以採信。
丁○○不能證明受領系爭60萬元係甲○○所贈與，此外，丁○○復未能就其無庸返還該筆款項之法律上原因為舉證及陳述，則甲○○主張丁○○受領60萬元屬不當得利，洵堪採信。
因甲○○主張丁○○於系爭貸款申貸後曾每月返還1萬元，共計7個月，故丁○○應返還53萬元（計算式為：60萬元- 7萬元=53萬元）。
⒋丙○○就前述款項不必負連帶責任：被上訴人丙○○固於甲○○申請貸款時擔任連帶保證人，但丙○○未受領任何款項，為甲○○所自承，且甲○○對丙○○提出之詐欺案件告訴，業經臺灣板橋地方法院檢察署以95年度偵字第19643號不起訴處分書，認丙○○並無任何詐欺甲○○之情事存在（原審卷第62至64頁），經甲○○不服該不起訴處分書聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以96年度上聲議字第1562號駁回甲○○之再議聲請，已告確定（原審卷第79至80頁）。
丙○○未對甲○○施以詐術，應堪認定。
甲○○雖主張丙○○與丁○○為母子關係，行為關連共同，丙○○為成年人且非無智識，既為丁○○擔任系爭貸款之連帶保證人，應負連帶賠償責任云云。
但丙○○為甲○○向聯邦銀行貸款擔任連帶保證人，係丙○○與聯邦銀行間成立保證契約，與丁○○及甲○○間之內部關係並無關聯，尚難以丙○○答應為甲○○之貸款擔任連帶保證人，即認丙○○應就該筆款項為丁○○負連帶賠償責任。
甲○○未舉證證明丁○○受領之60萬元，丙○○受有何利益，則甲○○主張丙○○應負連帶返還責任，自屬無據，不應准許。
⒌甲○○請求丁○○賠償聯邦銀行訴訟費用18,567元為無理由：甲○○主張系爭貸款因丁○○未依約繳納貸款，致聯邦銀行提起訴訟，經甲○○與聯邦銀行協調後由甲○○繳納貸款及負擔訴訟費用後，聯邦銀行撤回告訴，依侵權行為或不當得利之法律關係請求丁○○賠償訴訟費用18,567元。
查，系爭款項之貸款名義人為甲○○，甲○○係為自己賠償訴訟費用18,567元，與丁○○無關，丁○○不會受有任何利益。
丁○○固然無法律上之原因而受領60萬元，但該60萬元係甲○○貸款之後交付丁○○，甲○○未舉證證明丁○○受領60萬元為侵權行為，況甲○○對丁○○提出刑事告訴，此部分丁○○未受有罪判決，甲○○依侵權行為之法律關係請求丁○○賠償18,567元，於法不符，不應准許。
至於丙○○雖為連帶保證人，因甲○○係有資產之人，其唯恐不動產遭銀行強制執行主動與銀行協調，非為丙○○之利益為之；
於主債務人之財產有償還可能之情況下，通常銀行不致對連帶保證人採取法律行動，自難謂丙○○受有18,567元之不當得利。
⒍綜上，丁○○就甲○○向聯邦銀行申辦貸款部分，依不當得利之法律關係應返還甲○○53萬元。
㈢丁○○並未證明甲○○積欠其355萬元：丁○○辯稱甲○○積欠其355 萬元，雖提出甲○○立具之借據1 張為證（原審卷第46頁），但依錄音譯文所示，「王富美：他有寫一張借款給你？」，「丁○○：那是因為要信貸向銀行借錢，信貸下不來，銀行作廢了」，「王富美：他意思說沒有欠你錢，你能不能寫一張單子說你們倆沒有借貸關係，因為對方信用貸款沒下來，你寫一張單子他沒有欠你錢」，「丁○○：好啊，我回家寫給他」（本院卷第117頁），足證借據不能證明甲○○確實積欠丁○○金錢。
再者，丁○○對交付借款之事實則未能舉證說以實其說。
丁○○抗辯甲○○自89年8月起常向其借貸，迄94年7月止共積欠本息355萬元，並提出借款利息明細表一份（本院卷第74頁）。
查，依原審調閱甲○○97年稅務電子閘門財產所調件明細表（原審卷第190至191頁），甲○○有不動產數筆及投資，而其所有之不動產僅以土地公告價值計算並加計投資，共有財產7,816,772 元，並開設玻璃店一間，每月均有收入；
而依丙○○於偵查時之陳述，丁○○債信不良（本院卷笫84頁），且丁○○係清潔工，月入7千至8千元不等，且積欠多家銀行卡債，依證人林麗珠於刑事案件審理時之證言，丁○○十餘年來陸續向林麗珠借錢，原因是說要做生意或借人，但林麗珠對丁○○借錢予何人並不清楚，僅係曾聽丁○○說要借給甲○○，尚無法證明丁○○向林麗珠所借款項用係出借給甲○○。
另依丁○○自書之借款明細表所示，甲○○89年向其借款10,800元，每月利息3,300元，總借款2,713,000元，利息84,000元，以甲○○有不動產可設定抵押之情況，甲○○實無以高達三分之利息向丁○○借款之必要。
蓋通常會以高利向民間貸款者，係無不動產可供擔保，始迫不得已捨銀行而就高利貸業者。
此外，丁○○於辯論意旨狀否認證人林麗珠所謂對丁○○有四百餘萬元債權之證詞（本院卷第124頁），以丁○○債信不良之情形，其何以有2,713,000 元高額鉅款可以出借甲○○？未具丁○○就資金來源舉證以實其說，益證丁○○抗辯甲○○向其借款355萬元，為不可採。
㈣系爭抵押權之設定乃丁○○無權處分應予塗銷:丁○○係以甲○○積欠其借款355 萬元為由，於甲○○所有坐落台北縣板橋市○○段0000-0000地號土地，權利範圍9 /40，設定系爭抵押權，有甲○○提出臺北縣板橋地政事務所土地登記第二類謄本足參（原審卷第15頁），而丁○○未能證明甲○○確有積欠其借款355 萬元，甲○○即無將其所有之資料交付丁○○辦理系爭抵押權設定之可能。
參以辦理系爭抵押權設定之代書游玉玲於台灣板橋地方法院檢察署95年度字第23310 號，證稱其僅於聲請補發所有權狀時曾見過甲○○，其他所有事情均係丁○○與其聯繫，並未再見到甲○○，游玉玲拿到所有權狀及其他所需證件均係由丁○○交付，且游玉玲亦未與甲○○有過任何聯繫等語（本院卷第78至81頁），且丁○○於電話錄音中承認甲○○未前往辦理抵押權設定（本院卷第120頁），堪信甲○○主張丁○○未經其同意擅自辦理系爭抵押權之設定，洵堪採信。
從而，甲○○主張丁○○係無權處分擅自設定系爭抵押權，依據民法第767條請求塗銷系爭抵押權，核屬正當，應予准許。
六、綜上所述，甲○○依侵權行為之法律關係，請求丁○○給付盜領之442,000 元勞保退休金存款及自盜領翌日之93年10月22日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，另本於所有權之法律關係請求丁○○塗銷系爭抵押權登記，均屬正當，應予准許。
原審就上開部分為甲○○勝訴之判決，於法洵無違誤，丁○○上訴指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
原判決關於甲○○依借款、侵權行為、不當得利之法律關係，請求丁○○、丙○○連帶給付548,567元本息為甲○○敗訴之判決，甲○○上訴指摘原判決不當，求為廢棄改判。
就甲○○本於不當得利之法律關係請求丁○○返還其於聯邦銀行貸款之53萬元，及自95年9 月19日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，爰由本院就此部分廢棄改判。
至於甲○○請求丁○○賠償其給付聯邦銀行之訴訟費用18,567元及利息，暨丙○○就548,567元本息應與丁○○負連帶賠償責任部分，原審駁回甲○○之請求，於法洵無違誤，甲○○仍執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
甲○○上訴有理由部分，經陳明願擔供保請求宣告假執行，於法尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至甲○○上訴無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響或非兩造協議之爭點，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件甲○○上訴為一部有理由、一部無理由，丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
丁○○部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被甲○○部分不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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