臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,406,20090922,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第406號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李淵聯律師
被上訴人 富驊建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 潘維成律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月23日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1220號判決提起上訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人在原審主張被上訴人承作興建房屋之工程有瑕疵，致伊受有損害，依侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人為給付；

嗣於上訴後，追加主張依承攬契約之法律關係為請求，雖被上訴人表示不同意，惟核其請求之基礎事實均係興建房屋之工程瑕疵事宜，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。

合先敘明。

二、上訴人主張：伊於民國91年4月10日，與被上訴人訂立承攬契約，約定由被上訴人在伊所有坐落桃園縣八德市○○段703地號土地上（下稱系爭土地）興建門牌號碼桃園縣八德市○○路3-19號之三樓半透天別墅1戶（下稱系爭房屋）。

系爭承攬工程乃獨立於被上訴人在其自己所有坐落八德市○○段705地號土地上（嗣分割為694-702、706-717地號計21筆土地）興建之「陽光花墅」社區工程，雙方並無合併開發之約定。

詎被上訴人竟將其向伊所承攬之上開興建房屋工程與其所自行興建之「陽光花墅」社區工程，合併申請同一建造執照及使用執照，致使伊如擬在系爭土地之空地上另增建建物時，竟需經「陽光花墅」社區住戶全體之同意始得為之，而受有建蔽率、容積率減損之損失，合計相當新台幣（下同）2,580,930元等情，爰依民法第184條第1項前段、同條第2項規定之侵權行為損害賠償請求權、第179條前段規定之不當得利請求權及（上訴後追加主張）第494條、第495條規定之承攬契約不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，求為命被上訴人應給付2,580,930元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年9月24日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；

並陳明願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則以：伊並無何侵權行為或不當得利，亦無違反承攬契約之情事。

上訴人於委請伊承作系爭房屋興建工程時，即明知系爭房屋之興建工程係屬伊所興建之「陽光花墅」社區工程之一部，並具有雙方共同開發之性質，且從未對建造執照及使用執照合併申報表示異議，自不得再爭執無合作開發之認識及合意。

況兩造所簽訂之承攬契約，係採實作實算之方式計價，上訴人所負擔之造價，遠較市價便宜，伊未有賺取上訴人任何利益。

又上訴人早於92年間即已知悉上開合併申請建造執照及使用執照暨建蔽率、容積率減少之結果，其所主張之侵權行為損害賠償請求權及依民法第494條及第495條規定之承攬契約債務不履行損害賠償請求權，早已因罹於時效而消滅，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。

原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人2,580,930元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、本件兩造均不爭執有於91年 4月10日訂立承攬契約，約定由被上訴人在上訴人所有系爭土地上興建系爭房屋，以及被上訴人將系爭房屋之興建工程與陽光花墅社區工程合併申請建造執照及使用執照之事實，復有上訴人提出之建造執照及使用執照影本在卷可稽（見原審卷第14頁至第15頁）。

至上訴人主張其與被上訴人訂定之承攬契約與被上訴人所興建之「陽光花墅」社區工程承攬契約乃獨立不同契約，並非共同開發，被上訴人將上開二工程合併開發、合併申請建造執照及使用執照，致其受有建蔽率、容積率減損之損失，構成侵權行為、不當得利及債務不履行之事實，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：

（一）關於侵權行為損害賠償請求部分：上訴人主張其因被上訴人將系爭房屋興建工程與被上訴人另案陽光花墅社區工程合併申請建造執照及使用執照，致其受有建蔽率及容積率減少之損害，依民法第184條第1項前段及第2項規定，請求被上訴人賠償損害。

被上訴人除否認有侵權行為外，並就此部分為時效抗辯。

按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅（民法第197條第1項前段規定參照）。

經查本件上訴人自承其係於92年2月間因所增建之建築物遭檢舉違建，而收受桃園縣政府工務局違章建築通知拆除之通知單時，即知悉因被上訴人之合併申請建造執照及使用執照致容積率及建蔽率減少而受有損害之事實（見原審卷第16頁至第17頁之通知單及本院卷第23頁之筆錄），可見上訴人於92年2月間即知有損害及賠償義務人。

惟上訴人卻於97年6月30日始向原審起訴，請求被上訴人依侵權行為之法則賠償損害（見原審卷第1頁之起訴狀上原審收件日期）。

顯已逾上開二年之時效期間規定，故縱如上訴人所云被上訴人有侵權行為之事實，惟上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已因罹於時效而消滅，是被上訴人以時效抗辯拒絕賠付，自屬有據。

至上訴人雖另稱其有於另案即原審93年度訴字第277號及本院94年度建上易字第10號給付工程款事件之審理中對被上訴人為抵銷之主張，相當於起訴之效力，故上開時效自因起訴而中斷，本件侵權行為損害賠償請求權時效並未罹於時效云云。

惟查，上訴人在上開給付工程款事件主張抵銷之依據係民法第227條及第226條之契約不完全給付請求權，並非侵權行為損害賠償請求權（見原審卷第108頁所附本院建上易字第10號判決），自不生侵權行為損害賠償事件之起訴效力，故其所云有起訴並中斷時效之進行，殊非可取。

（二）關於民法第494條及第495條承攬契約債務不履行損害賠償請求部分：上訴人主張被上訴人就所承作之系爭興建房屋工程，有未就該工程單獨申請建造執照及使用執照之瑕疵，致其受有容積率及建蔽率減少之損害，依民法第494條及第495條規定，請求被上訴人賠償損害。

被上訴人除否認有上開債務不履行之情事外，並抗辯依民法第514條第1項規定，上訴人此部分請求權之行使已罹於時效等語。

按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅（民法第514條第1項規定參照）。

本件如前所述， 上訴人已自陳其係於92年2月間即知悉被上訴人合併申請建造執照及使用執照致生容積率及建蔽率減少之瑕疵事實，而其遲至本院98年7月9日審理時，始追加主張依民法第494條及第495條規定請求債務不履行損害賠償（見本院卷第23頁背面之本院98年7月9日準備程序筆錄），顯已逾上開法定時效期間，是縱如上訴人所云被上訴人應負上開債務不履行損害賠償責任，惟被上訴人以時效消滅，拒絕給付，亦屬有據。

上訴人雖再稱伊於另案即原審93年度訴字第277號及本院94年度建上易字第10號給付工程款事件之審理中已對被上訴人為抵銷之主張，相當於起訴之效力，故上開時效自因起訴而中斷云云。

惟查本院上開建上易字第10號判決係於96年9月11日宣判（見原審卷第109頁所附上開判決），且屬不得上訴之判決，故於宣示時即告確定（民事訴訟法第398條第2項規定參照）。

是縱認上訴人在該案審理中所為抵銷之主張得視為起訴，時效於本院建上易字第10號給付工程款事件審理期間中斷，並於判決確定後從新起算，惟其遲至98年7月9日本院行準備程序時始追加主張債務不履行之損害賠償請求，依上開法條規定，仍罹於1年之時效期間。

故上訴人此部分之主張，仍非可採。

（三）關於返還不當得利之請求部分：上訴人主張被上訴人因將承攬系爭房屋興建工程及前揭陽光花墅社區工程合併申請建造執照及使用執照，致上訴人所有土地可興建房屋之容積率及建蔽率因而減少，被上訴人所屬陽光花墅社區土地可興建房屋之容積率、建蔽率因而增加，而受有利益，故被上訴人應返還不當得利云云。

惟被上訴人否認受有不當得利，並抗辯上訴人於訂定承攬契約時即知悉系爭承攬工程係與陽光花墅社區工程共同開發，且從未對於合併申請建造執照及使用執照表示異議，而伊就承攬上訴人系爭工程之報酬約定亦遠低於陽光花墅社區之住戶，若非有共同開發之合意，當不至此，故伊確未獲取任何不當得利等語。

經查上訴人所提出之系爭工程承攬合約書，其封面明白記載：「合約編號：00-00-00-0工地名稱：陽光花墅No.8工程項目：Ｂ1透天別墅新建工程承包廠商：富驊建設股份有限公司（指被上訴人）」（見原審卷第11頁）， 合約書內第1頁關於合約名稱亦記載： 「Ｂ1透天別墅新建工程」（見原審卷第12頁），在客觀形式上已堪使人認知系爭房屋興建工程係包括於陽光花墅工程之內，上訴人雖主張並無共同開發之認識及合意，惟其並未提出確切之證據證明之，是上訴人此部分之主張並非可取。

且被上訴人確未因合併申請建造執照及使用執照而受有何利益，均經原審於判決事實及理由欄第三項第㈡款說明綦詳（見本院卷第5頁背面至第7頁背面），本院關於此部分攻擊防禦方法之意見及法律上之意見均與原審判決意見相同，爰依民事訴訟法第454條第2項前段規定予以引用之。

四、綜上所述，被上訴人所為時效抗辯及未受有不當得利之抗辯，既為可取。

則上訴人依承攬之法律關係、侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人給付2,580,930元，及自97年9月24日（即起訴狀繕本送達之翌日，見本院卷第31頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬無據，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 謝碧莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。