臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,563,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第563號
上訴人即附
帶被上訴人 正第建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃啟倫律師
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○
樓
訴訟代理人 林孜俞律師

上列當事人間損害賠償事件， 上訴人對於中華民國98年4月17日
臺灣臺北地方法院98年度訴字第116號第一審判決提起上訴， 被上訴人提起附帶上訴，經本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人正第建設股份有限公司給付超過新台幣壹佰伍拾萬元本息部分，及假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人正第建設股份有限公司其餘之上訴及附帶上訴人甲○○之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴），由上訴人正第建設股份有限公司負擔百分之四十四，餘由被上訴人甲○○負擔。

事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國（下同）90年底在臺北市○○區○○路2段92巷推出「新第來亨NO.50仁愛Hi～Li」預售屋，以「令人嘆服的超級空間超越一般平面的設計、複合式的創意空間、讓生活更有魅力」等夾層圖片、廣告用語對外銷售，並在廣告單內以「臺泥4000PSI、 全國唯一、不受921大地震波及毀損建築結構嚴謹、防震安全」 等圖示、字樣，強調混凝土建料之高規格要求。
被上訴人於91年2月22日參觀預售樣品屋時，由擔任現場行銷總經理陳遠明及現場預售屋解說銷售員湯欽芸，在銷售廣告解說過程中，隱瞞違法夾層之事實，使被上訴人對於可使用面積陷於錯誤，而於同日與湯欽芸簽立該預售屋Ａ棟五樓乙戶及車位乙個（下稱系爭房地）訂購單，記載房屋面積約為16.52坪， 並於訂購單上特別註明使用25.76坪， 嗣於同年月26日與被上訴人簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約），房屋總價款為新台幣（下同）465萬元，土地含車位之總價款為1,085萬元，被上訴人已交付價金344萬元（房屋部分為143萬元，土地部分為201萬元）予上訴人。
惟上訴人為節省建料成本支出，僅使用臺泥3000PSI混凝土，非廣告銷售時所稱臺泥4000PSI混凝土，至92年6月間被上訴人始知受騙， 被上訴人遂於93年3月1日以臺北郵局第39支局第 274號存證信函向上訴人為撤銷系爭買賣契約之意思表示，被上訴人自得請求上訴人返還已交付之價金及利息等情。
爰依民法第92條、第179條、第359條、第259條第2款、第227條第1項、 第226條第1項、第256條及第260條規定，求為命：上訴人應給付被上訴人344萬元，及自92年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
（ 原審就其中204萬元本息部分為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴。
另被上訴人於原審請求上訴人之負責人乙○○、現場行銷總經理陳遠明、預售屋解說銷售員湯欽芸與上訴人連帶給付被上訴人344萬元本息，經原審為其敗訴之判決， 被上訴人未提起上訴，該部分已告確定）並附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人140萬元及自92年12月9日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢上訴駁回。
二、上訴人則以：有關夾層屋可能被認定為違章建築，為一般人所週知，被上訴人於簽約時，應已知悉系爭房屋無法合法施作夾層，因此被上訴人並無陷於錯誤之情事。
另本件房屋銷售廣告並未記載系爭房屋全部結構皆使用台泥 4000PSI之混凝土，且系爭買賣契約並未以得合法施作夾層及全部土木結構均使用4000PSI之混凝土為其內容， 上訴人亦未保證或告知被上訴人得合法施作夾層或全部結構均使用台泥 4000PSI之混凝土，被上訴人不得主張依民法有關瑕疵擔保之規定，解除本件買賣契約。
被上訴人於簽約後僅給付部分買賣價金即不再履約，上訴人已解除系爭買賣契約，且依系爭房屋買賣契約第19條及土地買賣契約第10條約定，上訴人得沒收按買賣價金總額20%之違約金 ，房屋買賣部分及土地買賣部分各為217萬元及93萬元， 關於契約所約定之違約金並無過高之情事。
且因系爭約定違約金之性質為懲罰性違約金，上訴人尚得向被上訴人請求損害賠償，並以之與被上訴人給付之買賣價金為抵銷，故被上訴人已不得再向上訴人為任何請求等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張兩造於91年2月26日簽訂系爭買賣契約， 由被上訴人以房屋總價款465萬元，土地含車位之總價款為1,085萬元，向上訴人購買系爭房屋， 被上訴人已交付價金344萬元（房屋部分為143萬元，土地部分為201萬元）予上訴人之事實，業據提出系爭買賣契約為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。
被上訴人又主張上訴人於90年底推出「新第來亨NO.50仁愛Hi～Li」預售屋時，以「 令人嘆服的超級空間超越一般平面的設計、複合式的創意空間、讓生活更有魅力」等夾層圖片、廣告用語對外銷售，並在廣告單內以「臺泥4000PSI、全國唯一、不受921大地震波及毀損建築結構嚴謹、防震安全」等圖示、字樣，強調混凝土建料之高規格要求。
被上訴人於91年2月22日參觀預售樣品屋時， 由原審共同被告即現場行銷總經理陳遠明及預售屋解說銷售員湯欽芸，在銷售廣告解說過程中，隱瞞違法夾層之事實，使被上訴人對於可使用面積陷於錯誤，而於同日與湯欽芸簽立系爭房屋訂購單，記載房屋面積約為16.52坪， 並於訂購單上特別註明使用25.76坪，惟上訴人為節省建料成本支出， 僅使用臺泥3000PSI混凝土，非廣告銷售時所稱臺泥4000PSI混凝土，至92年6月間被上訴人始知受騙， 遂於93年3月1日以臺北郵局第39支局第 274號存證信函向上訴人為撤銷系爭買賣契約之意思表示，依民法第92條、第179條、第359條、 第259條第2款、第227條第1項、第226條第1項、 第256條及第260條規定， 被上訴人自得請求上訴人返還已交付之價金344萬元本息等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。
是以本件兩造爭執之要點在於：被上訴人是否遭詐欺而簽訂系爭買賣契約？主張受詐欺而撤銷系爭房地買賣契約，並請求返還所給付之價金與利息，有無理由？被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，有無理由？系爭房屋是否有被上訴人主張之瑕疵存在？上訴人是否有被上訴人所主張不完全給付之情形？上訴人解除系爭買賣契約有無理由？被上訴人得請求返還之價金數額為何？茲分述如下。
四、被上訴人是否遭詐欺而簽訂系爭買賣契約？被上訴人主張受詐欺而撤銷系爭房地買賣契約，並請求返還所給付之價金與利息，有無理由？
㈠按「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」
、「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。」
最高法院著有18年上字第371號、 44年台上字第75號判例可稽。
被上訴人主張其受詐欺而簽訂系爭房地買賣契約，自應就此項事實負舉證之責任。
㈡被上訴人主張上訴人推出系爭預售屋時，隱瞞違法夾層屋之事實，而以「令人嘆服的超級空間超越一般平面的設計、複合式的創意空間、讓生活更有魅力」等廣告用語及「上、下層」之夾層圖片對外銷售，並在廣告單內印製「台泥4000PSI、全國唯一、不受921大地震波及毀損建築結構嚴謹、防震安全」等字樣、圖示，並於銷售現場搭建夾層設計之樣品屋供消費者參觀，由現場行銷總經理、預售屋解說銷售員即原審共同被告陳遠明、湯欽芸解說銷售，謂系爭房屋面積約為16.52坪，使用25.76坪，致使被上訴人對於房屋可使用面積陷於錯誤，而於91年 2月22日與湯欽芸簽立系爭房地訂購單，於同年月26日再與上訴人簽訂系爭買賣契約，惟上訴人為節省建料成本支出，僅使用臺泥3000PSI混凝土， 且夾層屋為違法建築，被上訴人始知受騙云云，並提出訂購單、報紙廣告等件影本（見原審卷第43、139至145頁）為證。
惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。
㈢查前述訂購單內面積欄內記載「約16.52坪（使用25.76坪）」，已明示系爭房屋之登記面積為16.25坪，使用面積為25.76坪，二者相差之9.51坪即為夾層屋。
而未經登記之房屋，無法取得所有權狀，即非合法之房屋，此為眾所週知之事實，故被上訴人於簽訂訂購單時應已知悉夾層部分之房屋屬於無法登記之非合法房屋，應可認定，自不得據此主張上訴人有隱瞞違法夾層屋之事實。
㈣次查，被上訴人嗣後簽訂之系爭買賣契約第2條第1項亦約定：「房屋面積共計95.77平方公尺（28.97坪），包含主建物面積計32.37平方公尺，共用部分為22.26平方公尺，及車位面積41.14平方公尺。」
， 是系爭買賣契約所約定之房屋面積扣除車位面積後為54.63平方公尺（即16.52坪），並未包括訂購單所載之9.51坪之夾層屋，亦未將夾層屋部分繪入契約後附平面圖，足證系爭買賣契約並未約定上訴人應給付「可合法實施夾層」之房屋。
而系爭買賣契約第24條第2項、第3項更明白約定：「 買方認知、瞭解賣方銷售人員，於銷售工地告知或依買方詢問，所提供有關二次施工違法之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求。」
、「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知瞭解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切請求。」
亦可證被上訴人於簽訂系爭買賣契約時，已知悉所謂夾層屋部分是以二次施工之違法方式為之，並願自負其風險與責任，堪認上訴人自始即無欺騙被上訴人消費者之意圖，亦無隱瞞夾層係屬違法之訊息。
雖上訴人另交付被上訴人夾層設計平面參考圖與傢俱配置平面參考圖（見原審卷第161、162頁），惟該圖已註明「建議參考圖」或「本平面傢俱配置僅供參考」，無從據此認上訴人有隱瞞系爭房屋違法夾層之事實。
㈤再查，前述報紙廣告使用「全國唯一、不受九二一大地震波及毀損、建築結構嚴謹、防震安全」及 「台泥4000PSI」等字樣（見原審卷第140頁）， 上訴人固不否認所用水泥確非上開規格，但系爭買賣契約第7條第2項係約定：「有關主要建材、設備及其廠牌、規格或等級詳如建材設備表」，而建材與設備表則清楚記載：「本大樓結構，係由電腦程式精密計算，並專業技師審核，採用2800KG/CM，4200KG/CM高拉力鋼筋，和國內最大預拌混凝土廠台泥、亞泥所生產高強度混凝土，無論其承重、抗壓、抗震、防火、防颱均符合內政部頒佈之建築技術規則及中國國家標準CNS規定」， 此為兩造所不爭執，並未載有保證採用台泥4000PSI混凝土之文字 。
系爭買賣契約書第24條第3項復載明：「 本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準。」
，是系爭買賣契約業已明確約定非必須使用台泥4000PSI水泥， 且約定廣告內容非系爭契約內容之一部分。
且系爭房屋於建造過程中，經監造人現地實施勘驗檢查，其主要構造所使用之材料、強度，均符合建築技術規則，有建管處95年11月2日北市都建施字第09571199500號函附相關工程勘驗檢查資料附卷足憑（見原審法院95年度易字第1755號刑事卷第一宗第210至325頁），故是否使用台泥4000PSI水泥，與系爭房屋之防震強度、結構安全並無必然之關係。
㈥按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。
惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決要旨參照）。
查上開報紙廣告就夾層配置建議僅供參考，非契約之附件，而系爭買賣契約及其附圖即房屋平面圖與面積部分均不包括夾層之設計，兩造並未約定上訴人應交付合法使用夾層及使用台泥4000PSI 水泥，且於系爭買賣契約明確約定排除廣告內容，則前述廣告內容當然不成為契約內容之一部分。
且前揭廣告單並無隻字片語提及「夾層屋」係屬合法建物之內容，樣品屋以夾層屋之建築樣予以展現，屬空間利用方法之參考展示，僅供購買者作其房屋裝潢設計之參考，應無從以該空間設計展示可遽認係施用詐術。
又被上訴人主張上訴人現場銷售人員湯欽芸曾表示夾層屋係合法， 及陳遠明有告知是使用台泥4000PSI水泥云云，為上訴人所否認，被上訴人就此亦未能提出任何證據以實其說，自難採信。
㈦按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。
違反前規定者，該條款不構成契約之內容。
但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」
，消費者保護法施行細則第11條第1項、第2項定有明文。
該條之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。
是以企業經營者如未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。
其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。
經查， 依據系爭買賣契約書於第1條之前即已明定：「本契約書於簽訂前，買方享有攜回審閱五日之權利。
契約條款之內容並已經雙方詳細閱讀，充分討論後合意訂定條款如左」等文字，被上訴人並於緊接該文字下面簽名、蓋章以確認，該等文字任何人於簽約前均可輕易看見，上訴人於簽約時亦未限制被上訴人必須於何時簽名，何時將契約書交回，依據上述說明，上訴人應已留予被上訴人合理之契約審閱期間。
況再如何匆忙，總要確定買賣標的及價金，而此段文字既載明於標的及價金之前，並無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他情事，致被上訴人難以注意其存在或辨識之情形。
另兩造於簽約前所簽訂之訂購單之備註欄亦明載：「本戶買方已審閱，並已瞭解契約內容，自願於簽約前先行繳付保留金。」
，並經雙方合意以被上訴人已瞭解契約內容，而將取得契約書之時間刪除，有訂購單在卷可稽。
又被上訴人與上訴人於91年02月22日簽立訂購單、91年02月26日簽立系爭契約，依上開說明，應認上訴人已留予被上訴人合理之契約審閱期間，況被上訴人自陳於締約之前，曾邀同通曉日語之母親，同至上訴人公司與日本籍總工程師大久保洋三會談，益見慎重其事，被上訴人仍有充分之交易機會可供選擇，被上訴人於簽約時復未為任何異議或為保留，其事後再以上訴人違反消費者保護法施行細則第11條規定而主張所簽立之系爭買賣契約無效，自無可採。
㈧綜上，被上訴人所提出之報紙廣告並無「合法」夾層屋之內容，上訴人亦未向被上訴人陳述或保證夾層是合法，買賣契約業已明定有關二次施工違罰之危險與可能與約定所使用之水泥等材料品質，銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知瞭解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部份，足證上訴人出售系爭房屋，並未施用詐術，被上訴人主張受詐欺而撤銷系爭房地買賣契約，並請求返還所給付之價金與利息，為無理由。
五、被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，有無理由？
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。
㈡查上訴人並無詐欺被上訴人之行為，亦無違反消費者保護法第22條規定，已如前述，且被上訴人亦自承於92年06月間知悉「受騙」，遲至97年7月4日始提起本件訴訟（見原審卷第4頁），已罹二年之時效期間，上訴人既提出時效抗辯，則被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條第1項前段及公司法第23條規定，請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，為無理由。
六、系爭房屋是否有被上訴人主張之瑕疵存在？上訴人是否有被上訴人所主張不完全給付之情形？
㈠按民法第355條第1項之規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」
及第2項之規定：「買受人因重大過失， 而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。」
㈡查「興建合法之夾層屋」及「使用台泥4000PSI水泥」，並非系爭買賣契約中屬於上訴人正第公司之給付義務，且該契約中已明白告知夾層是二次施工，將來均有被拆除或處罰之危險與可能，已詳如前所述，自不生瑕疵給付或不完全給付之問題。
何況夾層之興建或隔層之裝修是否屬違章建築，應依相關建築法令而為認定，依任何人不得因不知法律而免除責任之法理，被上訴人本應自行瞭解法令之規定，被上訴人未預為查詢清楚，難謂無重大過失（最高法院49年台上字第2544號判例參照），且夾層屋之相關糾紛，早經媒體多方報導，及本件買賣契約第24條第2項己明載就系爭房屋為二次施工（含夾層裝修等），將來有被拆除或處罰之危險與可能，被上訴人主張不知夾層二次施工為違法，顯有重大過失。
㈢退一步言之，縱認不能合法增建夾層屋為瑕疵，然被上訴人既已明知或可得而知前述夾層裝修之適法與否，且上訴人亦無故意不告知，更未保證前述夾層裝修無違法之虞，上訴人亦不負瑕疵擔保之責任。
故被上訴人執此主張解除契約，請求回復原狀或損害賠償，仍非可採。
七、上訴人解除系爭買賣契約有無理由？被上訴人得請求返還之價金數額為何？
㈠按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」
、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」
民法第250條、第252條分別定有明文。
又「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。
關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」
、「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。
」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。
（最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號、51年台上字第19號判例要旨參照）。
㈡查系爭房屋買賣契約第19條第2項約定：「 如買方違反本契約含附件之各項規定時，賣方得逕行解除本約並得沒收買方本約總價款百分之二十之違約金，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限…。」
、系爭土地買賣契約第10條第2項約定：「如因可歸責於買方之事由， 致本契約無法履行時，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之違約金，但該沒收之金額超過已繳價金者，則以已繳納價款為限，賣方並得解除本契約。」
被上訴人於給付部分買賣價金後，即未再依約給付，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張被上訴人有違約情事，而解除系爭買賣契約，為有理由。
㈢按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；
受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」
民法第259條第1、2款定有明文。
查系爭房屋總價款為465萬元， 系爭土地含車位之總價款為1,085萬元，合計房地總價款為1550萬元， 被上訴人最後一次付款日是92年3月14日，其後未再依約分期付款， 其已交付上訴人之房地價金共344萬元，其中房屋部分為143萬元，土地部分為201萬元， 有房屋買賣契約書及土地買賣契約書（見原審卷第44至56頁、第185至195頁）可憑。
被上訴人並不爭執系爭買賣契約業經上訴人解除，則被上訴人依民法第259條規定請求上訴人返還已給付之價金及利息， 即屬有據。
惟系爭買賣契約是因可歸責於被上訴人之事由而無法履行，依系爭房屋買賣契約第19條第2項、 系爭土地買賣契約第10條第2項之約定， 上訴人得沒收被上訴人房地買賣總價款百分之二十之違約金，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。
而系爭房屋、 土地總價款之20%分別為93萬元（4,650,00020%＝930,000）、217 萬元（ 10,850,00020%＝2170,000），被上訴人就房屋部分已繳價款143萬元，其違約金應以總價款之20%即93萬元計， 就土地部分被上訴人僅繳價款201萬元，依約違約金應以已繳價款201萬元為限，故上訴人依系爭買賣契約之約定，得沒收之違約金共為294萬元（93萬＋201萬＝294萬）。
惟本院審酌被上訴人所繳價款已逾總價款之22%， 未繳納之價金餘款為1206萬元，如被上訴人未違約， 上訴人應可於系爭房屋於93年9月17日取得使用執照後之93年11月間取得餘款1206萬元，而因被上訴人違約致上訴人於一年後94年11月間，始重新以總價1420萬元售予第三人， 上訴人受有較原買賣價金減少130萬元之損失，倘按法定遲延利計算，上訴人另受有約603,000 元之利息損失，合計上訴人所受損害約190餘萬元， 約被上訴人已繳總價之半等情， 認系爭買賣契約所約定之違約金294萬元，尚嫌過高，應酌減100萬元，以194萬元計為當。
上訴人主張以上開金額部分充作違約金不予返還，為有理由，逾此部分亦即150萬元（344萬－194萬＝150萬），被上訴人主張上訴人應依據民法第259條第2項之規定予以返還，為有理由。
㈣上訴人雖主張依財政部93年度同業利潤標準表上訴人所經營「不動產投資興建業」淨利率為百分之十，如被上訴人如期履約時，上訴人原本可得利益依財政部93年度同業利潤標準表為百分之十，而因被上訴人違約，上訴人除受有預期利潤百分之十之損害，另受有總價百分之十之銷售費用損害，而系爭買賣契約有關違約金之約定，均經被上訴人詳細閱讀後親自簽名確認，自應受該違約金約定之拘束，本件約定違約金三百一十萬元並無過高之情事云云。
惟查，買賣價金扣除成本及費用後，始為銷售利潤，故系爭房地買賣價金中已包含上訴人之預期利潤及管銷費用在內，於審酌上訴人所受損害時既以系爭房地買賣總價金為計算基準，自無須再審酌是否受有預期利潤及管銷費用之損害；
而系爭房地買賣契約關於違約金之約定，並無懲罰性違約金之約定， 依民法第250條規定，兩造所約定之違約金視為因不履行而生損害之賠償總額，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，上訴人此部分抗辯，並無可採。
八、綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款規定請求上訴人給付150萬元及自92年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
又被上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元， 不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。
被上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。
上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，以及被上訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤，上訴人其餘上訴及被上訴人附帶上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴及附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 蕭艿菁
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 鄭麗兒
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。