臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,270,20090327,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第270號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡信章律師
被上訴人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年2月11日臺灣士林地方法院98年度訴字第172號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。

事實與理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；

第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。

民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。

又民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。

若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由（最高法院62年度台上字第845號⑵判例參照）。

二、本件上訴人起訴主張：原法院97年度執字第21152號清償票款強制執行事件（下稱：系爭執行事件）於民國（下同）98年1月14日所製作分配表次序4項所列被上訴人之債權原本、利息、違約金、分配比率、金額及不足額之內容顯屬有誤，其聲請強制執行之票款請求權均已罹於時效，是上開98年1月14日分配通知所附次序4各項債權，均應更正為零，並將款項發還上訴人等語。

依強制執行法第41條第1項等規定，求為判決：㈠系爭執行事件於98年1月14日所製作之分配表，其中次序4項所列被上訴人之債權原本、債權利息、違約金共計、分配比率、分配金額、不足額之內容均應更正為零。

㈡前揭分配表，應增列第5項發還上訴人之債權原本、共計、分配金額之內容均為新臺幣129萬2,689元。

三、原審以：系爭執行事件於98年1月14日所發分配期日通知，係定期於98年2月11日分配，則於分配期日屆至前，執行法院是否認其異議為正當而依強制執行法第40條第1項為全部或一部分配表之更正，尚未及知；

他債權人就其異議是否為反對之陳述，其陳述之內容係全部或一部反對，亦未令債權人表示意見，上訴人未俟分配期日屆至及執行法院處理、債權人表示意見，即於98年2月11日分配期日前之98年2月4日，就其異議之內容逕予提起本件分配表異議之訴，其訴在法律上顯無理由等情，不經言詞辯論，逕行駁回上訴人之訴。

四、按原告之訴，其起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。

又民事訴訟法第249條第2項固規定「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之」，惟此項規定係指依據原告所訴之事實，不經調查，即可認定其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之。

如甲主張乙向丙借用若干元，並無任何法律上之原因，逕行起訴請求乙返還該項借款是。

至原告之訴，依據其所訴之事實，如尚待法院調查證據，始能確定其事實之有無，則與其訴在法律上顯無理由有間，自無該條規定之適用（最高法院62年度台上字第845號判例⑵參照）。

本件上訴人係於98年1月23日向原法院民事執行處就系爭執行事件之分配表聲明異議，並於98年2月4日提起本件分配表異議之訴，有聲明異議狀及起訴狀在卷可稽。

上訴人提起本件訴訟時分配期日雖未屆至，惟其既已聲明異議，依強制執行法第40條規定，須法院認其異議為正當且到場之債務人及有利害之債權不為反對之陳述或同意，其異議始告終結，而上訴人係依原法院民事執行處人員之建議提起本件訴訟，已據其陳明在卷，顯見執行法院並不認其異議為正當，異議已難期終結。

上訴人起訴狀已記載依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，雖未表明異議未終結之旨，惟此並非不得補正。

又上訴人雖於分配期日前即提起本件分配表異議之訴，惟被上訴人亦已於上訴人聲明異議後分配期日前之98年2月2日向原法院民事執行處提出債權計算書，主張對上訴人共有執行費用新台幣（下同）5,400元、本金506,784元、利息1,713,867元、違約金649,069元，合計2,884,120元之債權，有被上訴人債權計算書在卷可稽（見本院卷第15至19頁），可認對於上訴人之聲明異議，已不為同意。

且原法院民事執行處嗣已於98年2月18日通知被上訴人就上訴人聲明異議狀表示意見，被上訴人並於98年2月27日具狀對於上訴人之異議為反對之陳述，有原法院民事執行處通知及被上訴人陳述意見書狀在卷足憑（見本院卷第20至23頁），足見上訴人之異議確未終結，則上訴人提起本件分配表異議之訴之程序上瑕疵亦已治癒。

茲原審未命上訴人補正，即逕以上訴人未俟分配期日屆至及執行法院處理、被上訴人表示意見，無從提起分配表異議之訴，依民事訴訟法第249條第2項以顯無理由判決駁回，尚有未洽，其訴訟程序自有重大瑕疵，為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。

上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，為判決如主文。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書記官 廖麗蓮