臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,294,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第294號
上 訴 人 吸引力綜合百貨股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 葉大殷律師
黃世芳律師
曾建豪律師
被 上訴人 鑫元鑫股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蕭顯忠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年2月12日臺灣臺北地方法院96年度訴字第8133號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴訟標的之撤回及追加，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、程序部分：按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，同法第447條第1項第3、6款亦分別定有明文。

查上訴人於原審依據民法第184條第1項前後段，請求被上訴人給付新台幣（下同）93萬3336元本息。

嗣於本院民國（下同）98年5月6日準備程序撤回民法184條第1項後段，追加不當得利法則為訴訟標的（見本院卷第43頁背面），復於98年8月10日辯論意旨狀追加民法184條第1項後段為訴訟標的（見本院卷76頁）；

其基礎事實仍係兩造與訴外人台灣麥當勞餐廳股份有限公司（下稱麥當勞公司）96年2月27日之協議，依上開規定，應予准許。

又上訴人於本院提出被上訴人於96年3月31日所出具承諾書（見本院卷第23頁），核屬補充前開96年2月27日協議之攻擊方法，如不許其提出將顯失公平，亦應准許。

二、上訴人主張：95年12月29日，訴外人鄭銘源與上訴人訂定租約（下稱系爭租約），鄭銘源將其所有坐落於臺北市○○○路○段224號2樓（下稱系爭房屋，面積62.10坪，含7.22坪公共樓梯）出租上訴人，租期自95年10月3日起至97年10月2日止，每月租金15萬5556元。

而上訴人另與麥當勞公司訂立專櫃經營合約（下稱經營合約），將系爭房屋、臺北市○○○路○段226號1樓、2樓之一部，交予麥當勞公司經營，期限至96年9月9日止，麥當勞公司按月支付75萬元。

迨96年02月27日，兩造與麥當勞公司達成協議（下稱三方協議），自96年4月1日起，由被上訴人取得上訴人就經營合約、展期協議書全部權利義務。

上訴人嗣於96年4月11日與鄭銘源協議，將系爭租約提前至同年10月2日終止；

惟被上訴人竟卻拒絕與上訴人簽訂轉租契約，致上訴人仍按月支付租金至96年10月2日止，損失達93萬3336萬元，被上訴人並受有上開金額之不當得利。

即使兩造爭執轉租面積是否包括7.22坪公共樓梯致未訂約，被上訴人既於原審同意就其餘部分支付租金，仍應就自認部分支付款項。

爰依侵權行為與不當得利法則訴請93萬3336元本息等語（於原審聲明：被上訴人應給付上訴人93萬3336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴並撤回、追加如前）。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人93萬3336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：被上訴人並無侵權行為能力，而兩造對轉租面積爭執致未簽轉租契約，不應歸責於被上訴人。

再者，被上訴人基於三方協議使用系爭房屋，亦無侵權行為或不當得利情事。

又經營合約期限至96年9月9日，上訴人無從主張同年9月10日至同年10月2日之損害。

此外，兩造於96年3月31日就系爭房屋樓板工程簽訂協議，但上訴人遲延完工10日，被上訴人得請求7日違約金63萬元。

而被上訴人向上訴人購買臺北市○○○路○段222號2樓與226號2樓房地，發生漏水瑕疵，經被上訴人花費26萬6585元修理，承租人麥當勞公司另花費24萬6750元修理，被上訴人得請求減少價金或損害賠償，上訴人債權均遭抵銷殆盡等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事實：㈠95年12月29日，訴外人鄭銘源與上訴人簽訂系爭租約，鄭銘源將系爭房屋（臺北市○○○路○段224號2樓，面積62.10坪，含7.22坪公共樓梯）出租上訴人，租期自95年10月3日起至97年10月2日止，每月租金15萬5556元（原審卷第11至13頁）。

㈡此前，上訴人於86年8月28日與麥當勞公司訂立經營合約，上訴人將系爭房屋、臺北市○○○路○段226號1樓、2樓之一部，交予麥當勞公司經營，麥當勞每月支付固定抽成額75萬元（另按營收支付變動抽成額），為期5年；

嗣於91年12月31日簽訂展期協議書，延長經營期限至96年9月9日止。

（原審卷第133至144頁）㈢96年02月27日，兩造與麥當勞達成三方協議，自96年4月1日起，由被上訴人取得上訴人經營合約與展期協議書全部權利義務。

（原審卷14頁）㈣96年3月31日，被上訴人對上訴人出具承諾書，同意自96年4月1日起，概括承受上訴人與鄭銘源間系爭租約。

（本院卷23頁）㈤96年04月11日，上訴人與鄭銘源簽訂協議，將系爭租約租期提前至96年10月2日終止，上訴人得於租期中轉租予被上訴人。

（原審卷第15頁）㈥95年12月29日，被上訴人向上訴人購買臺北市○○○路○段222號2樓、226號2樓房屋與基地應有部分，價金為6800萬元。

（見原審卷59至62頁）

五、本件爭點為：㈠被上訴人是否構成不當得利或侵權行為責任？㈡被上訴人得否以違約金等債權抵銷？茲就兩造論點分述如下。

六、關於被上訴人是否構成不當得利或侵權行為方面：上訴人主張被上訴人取得其對麥當勞公司權利後，拒絕簽訂系爭建物轉租契約，致上訴人自96年4月1日至10月2日止仍支付租金93萬3336元，得依侵權行為與不當得利法則請求給付。

被上訴人辯稱並無侵權行為能力，兩造因轉租面積爭議致未簽約，不應歸責被上訴人，被上訴人係依據三方協議繼受上訴人對麥當勞公司債權，並非侵權行為或不當得利。

經查：㈠按經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279第1項定有明文。

又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法179條亦定有明文。

查被上訴人於97年4月22日言詞辯論時，同意負擔麥當勞公司使用範圍租金，期間為96年4月1日至同年9月9日等語（見原審卷第50、51頁筆錄）。

茲扣除7.22坪公共樓梯面積（占系爭房屋面積62.1坪之百分之十二），自96年4月1日至同年9月9日共計6個月又9日，被上訴人應支付金額為86萬2403元〔（155,556* 88%*6）+（155,556*88%÷30*9）=862,403，元以下四捨五入〕。

至於公共樓梯7.22坪部分，由於並非上訴人與麥當勞公司間經營合約內容，亦有專櫃合約書可稽（見原審卷第78至81頁），則上訴人認被上訴人繼受前開合約後，就上述樓梯部分受有不當得利，即非可採。

㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。

查法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，為民法第28條所明定。

依該條規定意旨，法人之董事或其他有代表權之人因執行職務所為之侵權行為，法人既應負賠償責任，應認法人亦具侵權行為能力（最高法院96年度台上字第1457號判決要旨參照）。

上訴人固謂被上訴人法定代理人受讓對麥當經營合約後，未簽訂轉租合約，構成侵權行為云云；

然而，被上訴人係因7.22坪公共樓梯爭議致未能達成轉租合意，並非可歸責被上訴人之事由，自不得謂被上訴人法定代理人侵害上訴人權利或利益，何況上訴人迄未說明被上訴人於侵權行為時間自何時起算，故其主張被上訴人構成侵權行為一節，尚非可取。

七、關於被上訴人以違約金等債權抵銷方面：上訴人辯稱就系爭房屋樓板工程並未逾期，不生違約金債務，至於臺北市○○○路○段222號2樓與226號2樓房屋採現況交屋，交屋後所生漏水問題與上訴人無涉云云。

被上訴人辯稱上訴人就系爭房屋樓板工程遲延完工10日，應支付7日違約金63萬元，另上訴人出售臺北市○○○路○段222號2樓與226號2樓發生漏水，被上訴人花費26萬6585元修理，得減少價金或請求損害賠償以抵銷等語。

經查：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。

㈡查兩造於96年3月31日就系爭房屋樓板工程簽訂協議，約定上訴人遲延完工一日，每日應支付違約金9萬元，上訴人應於同年4月1日完工，此有阿波羅點交後續事宜及責任歸屬清單、協議書可稽（見原審卷第57、58頁）。

上訴人自認於同年4月8日始完工（見原審卷63頁正面、本院卷79頁正面），上訴人既遲延7日，自應按上開協議支付違約金63萬元。

上訴人固謂樓板工程應於取得圖說後4天完工，因上訴人於96年4月3日始取得圖說，扣除4月5日與6日之假日，其於同年4月8日完工並未逾期云云。

惟兩造於96年3月31日簽訂協議，約定次日（4月1日）應支付違約金，上訴人均未曾提及欠缺圖說施工情事，故第2條僅載明「附件第15（指補樓板工程）、21項，乙方（指上訴人）應履行之項目，如遲延完成，每遲延一日，應給付甲方（指被上訴人）新台幣玖萬元整之違約金」（見原審卷第58頁」，所辯即與上開協議不符，況上訴人未證明於96年4月3日始取得圖說施工，故為本院所不採。

再者，於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民法第122條固定有明文；

惟上訴人係遲延完成樓板工程，即與該條所定意思表示末日遇假日順延情節有別，故上訴人主張遲延期間應扣除假日二天云云，尚非可取。

㈢次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；

買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

民法第356條第1項、359條前段、第227條第1項、亦定有明文。

兩造於95年12月29日簽訂買賣契約，上訴人將臺北市○○○路○段222號2樓與226號2樓房地售予被上訴人，價金為6800萬元，有買賣契約書可稽（見原審卷第59至62頁）。

嗣被上訴人於96年9月28日催告多處漏水待修，已向上訴人梁建祥協理反應，同年10月8日再度催告柯羅莎颱風後漏水加劇待修，仍未獲回應，遂於97年1月31日自費修理戶外窗框包ST板、戶外雨庇包ST板、烤漆、拆除既有裝修面材、施工鷹架、防塵網與工作梯等，花費26萬6585元，有催告函、存證信函與報價單可憑（見原審卷第63至65頁），上訴人亦不爭執前開單據正確性，被上訴人得依不完全給付損害賠償（準用給付遲延規定）主張為真正。

㈣上訴人固謂買賣契約第6條第1項約定現況點交，交屋後始發生漏水問題云云；

惟房屋漏水問題平日不易發覺，常於豪雨後顯現，依被上訴人所提供相片，上開房屋遇雨受潮，亦有相片16張可稽（見原審卷第88頁），而上訴人收受被上訴人前開96年9月28日與10月8日信函後，均未就漏水問題回應，於本件始稱該屋點交後發生漏水，即與常情不符。

證人即麥當勞公司專案經理熊京輝於原法院97年12月2日言詞辯論時固證稱：房屋漏水是發生在移轉被上訴人後，不確定移轉前有無窗戶漏水問題，在移轉前，營運部經理沒有反應漏水等語（見原審卷第126至127頁背面）；

惟證人同時表示不知道漏水原因發生於何時（見同卷第127頁正面），參以漏水問題多於豪雨後顯現，而被上訴人於96年10月8日催告該屋於柯羅莎颱風後漏水加劇待修，亦如前述，應認漏水係交屋前即存在瑕疵，於豪雨後始由被上訴人發覺，則上訴人謂房屋於交付後始出現漏水問題，尚非可取。

㈤上訴人雖有86萬2403元債權，但被上訴人亦有債權89萬6585元（650,000+266,585=896,585），經抵銷後，上訴人債權已無餘額。

至於被上訴人其餘抵銷債權是否存在，本院亦毋庸再為探究。

八、綜上所述，上訴人對被上訴人有86萬2403元不當得利債權，經被上訴人以違約金、不完全給付損害賠償請求權89萬6585元抵銷後，上訴人債權已無餘額；

上訴人其餘侵權行為與不當得利請求均非可取。

從而，上訴人依據民法第184條第1項規定，訴請被上訴人應給付上訴人93萬3336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

為無理由，應予駁回。

是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人於本院依不當得利法則追加請求86萬2403元及自起訴狀繕本送達翌日起（96年12月5日）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由；

逾此數額請求為無理由，應予駁回。

然前開應准許之86萬2403元不當得利債權，經被上訴人以違約金與不完全給付損害賠償債權抵銷，已無餘額，仍應駁回上訴人此部分請求。

九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴與追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 于 誠