臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,368,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第368號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 路春鴻律師
複代理人 黃淑芬律師
被上訴人 精品不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 宋英華律師
上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國98年3月13日臺灣新竹地方法院97年度訴字第417號第一審判決提起上訴，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）97年1月21日授權訴外人即其夫丁○○，就其所有坐落新竹市○○段第1302地號土地、應有部分10萬分之244，以及其上第5363建號即門牌號碼新竹市○道○路○段391號11樓之一（新竹市東區藝術名宮62期Ⅰ棟11樓及其基地）與新竹市○○段第5223建號、應有部分9萬9,816分之318（即編號431、471停車位2處）（下稱系爭房地）與被上訴人簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），委託期間自97年1月21日起至97年4月30日止，委託銷售總價為新台幣（下同）1,080萬元，嗣經丁○○簽立委託銷售／出租契約內容變更同意書（下稱契約內容變更同意書），將上開委託價格調整為1,005萬元整。

㈡經被上訴人廣告銷售並數度帶同欲購屋者前往系爭房地介紹看屋，訴外人黃維健於同年3月26日同意上訴人全部售屋條件，並簽立購屋承諾書。

經被上訴人於同年3月28日邀集上訴人與訴外人黃維健出面完成不動產買賣契約書簽訂時，上訴人要求訴外人黃維健再提高買價，黃維健當下亦同意將買價提高至1,015萬元，惟上訴人仍不願意履約。

復經被上訴人多次聯絡均拒不出面簽訂買賣契約，亦不願意給付報酬與違約金。

依系爭委託銷售契約書貳、第4條第1項約定：乙方（即被上訴人）之服務報酬請求權，於買方簽認「購屋承諾書」時發生。

甲方（即上訴人）應給付服務報酬，計價方式依實際成交總價百分之4計算；

又貳、第5條第1項、第2項約定：甲方（指上訴人）有買方依壹、第4條第1項簽署「購屋承諾書」後，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書，視為乙方（即被上訴人）已完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金）。

爰依上揭系爭委託銷售契約書約定，請求上訴人給付60萬9,000元，及自97年3月28日起至清償日止之法定遲延利息（原審判命上訴人應給付被上訴人41萬元及自97年7月18日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求；

上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。

被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已確定在案）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠伊委任被上訴人銷售之總價為1,080萬元。

又系爭委託銷售契約壹、第2條、銷售總價（含車位價格）後段約定：「如因事實需要，本銷售總價得經甲、乙雙方以書面同意調整之」，有關上訴人提出之契約內容變更同意書，伊並未簽署生效日期，依「省略規定之事項，應認為有意省略」之法諺，伊有意藉該日期生效以為節制被上訴人，應無爭議。

且依系爭委託銷售契約壹、第4條第1項；

貳、第3條第6項、第6條第2項前段之約定，於買方同意甲方（即出賣人）之銷售條件而簽署購屋承諾書者，毋庸經甲方簽收，買賣契約已經有效成立，以及在乙方（即被上訴人）收受定金後通知並轉交出賣人之約定已排除24小時內將定金送達出賣人之約定，且被上訴人尚可依第6條特別授權及重要約定事項之第3項後段約定，代伊與買方約定簽訂不動產買賣契約書之時間及地點，伊因而認無任何節制之道，乃於系爭契約內容變更同意書未書立生效日期以節制被上訴人。

而伊既未明生效日期，縱使內心有同意變更之意思，惟因該始期無由起算之日，依上開法律規定，自無發生法律效力；

且上開契約內容變更同意書約定之1,005萬元係附以上訴人無法申請到房屋貸款，上訴人方願意以該價格出售之停止條件。

㈡被上訴人所提出系爭購屋承諾書第2條所記載之承購條件，其中第1項之第1期支付總價款10％、第2期支付總價款20％、第3期尾款支付總價款70％之約定，與兩造間所簽訂系爭委託銷售契約書之壹、銷售條件第3條所約定「價款支付方式及時間」，約定第1期支付總價款20％、第2期支付總價款10％、第3期尾款70％，就第1、2期價金收付方式全然不同。

且依系爭購屋承諾書記載，其承諾條件多次變更，訴外人黃維健亦證述計變更2次，顯見系爭購屋承諾書應為新要約。

而兩造於97年3月31日進行會面協議，乃因被上訴人未替伊向訴外人黃維健轉達，該買方之要約價金並不包含應繳付系爭房地建商之外管費用（包含交屋費用、變更工程款、第4台佈線、建物契稅、瓦斯外管、代書及規費、管理基金、暫收裝潢款及管理費）在內。

為此被上訴人亦未安排伊與訴外人黃維健碰面磋商，而由被上訴人主導。

由於伊堅持價金不含外管費用未果，未能談及買方支付價金與伊原委託銷售之條件不同，該購屋承諾書上並無伊簽名確認，伊未承諾訴外人黃維健上揭新要約，而該要約依民法第157條規定，已因伊未為承諾而失其拘束力。

則伊與訴外人黃維健之間就系爭房地依民法第153條第1項規定，即無成立買賣契約餘地。

㈢查被上訴人為不動產經紀業者，以提供房地仲介之服務為營業之人，應屬於消費者保護法第2條第2款之企業經營者，而兩造所簽訂之系爭委託銷售契約，應有消費者保護法適用。

又系爭委託銷售契約壹、第4條第1款約定：「若買方同意本契約之甲方銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。」

之約定，顯然與貳、第6條特別授權及重要約定事項之特別約定個別磋商事項有所牴觸，依消費者保護法第15條規定為無效。

㈣末查，縱認被上訴人所主張伊與訴外人黃維健間就系爭房地已成立買賣契約，由於就房屋之點交、移轉、買賣價金給付之時、地及方式，相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項，尚未為約定，亦僅能認定伊與訴外人黃維健就系爭房地僅成立買賣契約之預約，是被上訴人主張系爭房地買賣契約本約已成立，亦為非依債之本旨提出，而不生提出之效力。

而被上訴人未盡善良管理人之注意義務，該居間契約之目的尚未達成，而有民法第571條前段規定情形，伊並引為抗辯。

㈤綜上，被上訴人以尚未成就而對伊無拘束效力之約定，或以欠缺法定生效要件之無效約定，引為本件請求之依據，並無法律上理由；

系爭委託銷售契約書貳、第5條第2項約定上訴人應支付被上訴人委託銷售總價百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金），其性質均為違約金，應全部予以酌減云云，資為抗辯。

並上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄；

②上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：上訴人於97年1月21日授權訴外人即其夫丁○○就其所有系爭房地與被上訴人簽立系爭委託銷售契約書，嗣又簽立系爭契約內容變更同意書。

經被上訴人仲介，訴外人黃維健於同年3月26日簽立系爭購屋承諾書等情，業據被上訴人提出系爭委託銷售契約書、系爭房地登記謄本、系爭契約內容變更同意書、授權書以及系爭購屋承諾書（均為影本），並經證人黃維健到庭就簽立系爭購屋承諾書一節證述明確，且為上訴人所不爭執（見本院卷第117頁反面），堪信為真實。

四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭執點如下所述（見本院卷第117頁反面）。

茲僅就爭執點及本院判斷，分述如下：㈠訴外人丁○○代理上訴人簽立系爭契約內容變更同意書中所記載委託調整價格1,005萬元是否已經生效？兩造所簽立委託銷售契約書銷售總價仍為1,080萬元抑或已變更為1,005萬元？⒈被上訴人主張上訴人於97年1月21日授權訴外人即其夫丁○○就上訴人所有系爭房地與被上訴人簽立系爭委託銷售契約書，訴外人丁○○並簽立契約內容變更同意書，將委託價格調整為1,005萬元乙節，除經證人丁○○於原審審理時證述系爭內容變更同意書係於97年1月21日當日書立等語外，並有被上訴人提出其上記載「委託價格調整為新台幣億壹仟零佰零拾伍萬＿仟＿佰元整」之契約內容變更同意書影本1份附卷可稽（見原審卷第96頁反面、第17頁），故被上訴人此部分主張，堪信為真實。

至上訴人抗辯被上訴人係以詐騙之手段誘使其簽署系爭契約內容變更同意書云云，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，故其此部分抗辯，尚屬無據。

⒉雖上訴人抗辯為節制被上訴人乃未於系爭契約內容變更同意書上加註日期，故該同意書始期未屆至而尚未生效，以及上開契約內容變更同意書約定之1,005萬元係附以上訴人無法申請到房屋貸款，上訴人方願意以該價格出售之停止條件云云。

經查：①依系爭契約內容變更同意書之內容文義觀之，其內僅記載「立同意書人茲為委託售（租）【委託銷售（出租）契約編號：A0000000】之不動產，建物門牌新竹市（縣）東區…藝術名宮六十二期Ⅰ棟11F…委託價格調整為新台幣億壹仟零佰零拾伍萬＿仟＿佰元整…特立此同意書，各持乙份為憑」，雖未有記載始期約定或生效日期之字樣，及系爭契約內容變更同意書亦無以加註日期為生效之約定，然被上訴人已提出上訴人之夫丁○○代理上訴人於97年1月21日簽立系爭委託銷售契約書，並於同日書立契約內容變更同意書乙節，業經證人丁○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第96頁反面），足見已於該日同意將價格調整為1,005萬元，故上訴人抗辯上開同意書因始期未屆至而尚未生效云云，不足採信。

②又上開契約內容變更同意書內，並無附停止條件之記載，且被上訴人亦否認上訴人之上開抗辯，故上訴人雖提出系爭1302號土地登記謄本影本1份為證，惟尚難認其所提出之上開證物確係兩造間有關停止條件之約定內容，故其此部分抗辯，亦難採信。

③又因系爭契約內容變更同意書之內容，尚無違反平等互惠之情形，亦無疑義，故上訴人抗辯系爭契約內容變更同意書有消費者保護法第11條之適用云云，亦非可採。

至上開契約內容變更同意書究係於97年1月21日或97年3月26日或其後方簽立乙節，雖被上訴人前後主張略有不一，證人即被上訴人員工丙○○於原審審理時亦無法明確證述簽立之時間，惟因系爭契約內容變更同意書與上訴人之關係最為密切，而上訴人亦於書狀內自承係於97年1月21日簽立，且簽立上開同意書之丁○○亦於原審證述簽立日期為97年1月21日（見原審卷第96頁反面），故應認上開同意書確係於97年1月21日簽立，附此敘明。

㈡訴外人黃維健所簽立購屋承諾書是否已經符合兩造所簽立專任委託銷售契約書約定，被上訴人得否以此向上訴人請求報酬及違約金？⒈按系爭委託銷售契約書壹、第4條第1項約定，若買方同意本契約甲方（指上訴人）之銷售條件而簽署「購屋承諾書」者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。

又系爭委託銷售契約書貳、第5條第1項及第2項第3款約定甲方（指上訴人）有買方依第壹部分第4條第1項簽署「購屋承諾書」後，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書，視為乙方（指被上訴人）已完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金）等情，有系爭委託銷售契約書影本1份在卷可按（見原審卷第5頁至第10頁）。

⒉又證人黃維健原承諾以995萬元購買系爭房地，後更改以1,005萬元承諾，復再增至1,015萬元承諾購買系爭房地，並簽立系爭購屋承諾書等情，業經證人黃維健於原審審理時到庭證述明確，並有系爭購屋承諾書在卷可按（見原審卷第66頁至第69頁、第19頁至第20頁）。

而被上訴人通知上訴人已將系爭房地以1,005萬元價格出售予證人黃維健時，為上訴人所拒絕，嗣後經證人黃維健提高承諾購屋價格為1,015萬元，但上訴人仍拒絕出售等情，亦經證人丙○○於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第93頁反面至第95頁），核與證人黃維健證述之情節相符。

從而，依兩造所簽訂系爭委託銷售契約書以及契約內容變更約定書所約定系爭房地委託銷售之總價為1,005萬元，證人黃維健最終業已簽署購屋承諾書以高於上揭委託銷售之總價為1,005萬元之價格購買系爭房地，依上揭兩造所簽立系爭委託銷售契約書貳、第5條第1項約定，可視為被上訴人已完成仲介之義務。

⒊依被上訴人所提出訴外人黃維健簽立之系爭承諾書第2條所記載之承購條件，其中第1項之第1期支付總價款10％、第2期支付總價款20％、第3期尾款支付總價款70％之約定，與兩造所簽訂系爭委託銷售契約書之壹、銷售條件第3條所約定「價款支付方式及時間」，約定第1期支付總價款20％、第2期支付總價款10％、第3期尾款70％，就第1、2期價金收付方式之比例雖略有不同，惟就第1、2期款所佔總體買賣價金支付比例均同為百分之三十，所佔價金總額比例非鉅，兩者相距僅百分之十，且第1期支付時間為簽約備證，第2期支付時間為簽約備證翌日起算7個工作日內或土地增值稅單核下3日內，兩者相距期間僅7日間，顯然此第1、2期價金之交付比例，並非兩造間所簽訂系爭委託銷售契約書之壹、銷售條件所約定之必要之點。

且參以證人丁○○於原審審理時證述略以：簽約後3月20幾號證人丙○○通知買方，當天晚上就來找我關東橋光復路一段，證人丙○○與蔡嘉中來我家找我，一開始開價950萬元，附近換屋行情一坪18、19萬元，我認為太低，我無法接受，後來提高為980萬元，我也不同意，後來出到1,005萬元，我還是不同意等語觀之，兩造間所簽訂系爭委託銷售契約書之壹、銷售條件之必要之點應為銷售之總價，是就兩造間所簽訂系爭委託銷售契約書而言，被上訴人應已符合貳、第5條第1項約定，完成已完成仲介之義務。

至於系爭委託銷售契約書壹、第4條第1項約定買賣契約已有效成立部分，涉及上訴人與證人黃維健間就系爭房地後續權利、義務之判斷，與被上訴人主張完成仲介義務，請求報酬部分，並無關連。

是上訴人抗辯證人黃維健所簽立之系爭購屋承諾書為新的要約，以及其僅與訴外人黃維健成立買賣契約之預約云云，均非可採。

⒋至於上訴人抗辯系爭委託銷售契約壹、第4條第1款約定：「若買方同意本契約之甲方銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。」

之約定，顯然與貳、第6條特別授權及重要約定事項之特別約定個別磋商事項有所牴觸，依消費者保護法第15條規定為無效云云。

惟因系爭委託銷售契約書貳、第6條約定之內容中包含簽約代理人代理甲方（指上訴人）簽訂本契約之授權書提出驗證；

乙方（指被上訴人）得為買賣雙方定金…收受代理人；

…買方簽認購屋承諾書時，甲方同意授權乙方得代甲方與買方約定簽訂「不動產買賣契約書」之時間及地點；

甲方同意有乙方特約不動產地政士，辦理過戶；

以及契約文件傳真效力之約定等等，均係印製之內容，並無兩造個別磋商之情事，自難認系爭委託銷售契約書壹、第4條第1項有與兩造間個別磋商條款牴觸致生無效之情形，自與消費者保護法第15條之規定無關，是以上訴人此部分抗辯，即非可採。

至上訴人另抗辯兩造應以內政部頒布之不動產委託銷售契約書範本為之，以及被上訴人以其自行印製之委託銷售契約書為之，係屬脫法行為云云。

惟因內政部頒布之契約範本係供兩造訂約時參考所用，且基於契約自由原則，兩造得就其約定之內容載明於契約內，縱與範本內容不符，除有違反法律之強制規定或禁止規定外，均發生其應有之效力，且與脫法行為無涉，故上訴人此部分抗辯，均無理由。

⒌從而，本件被上訴人並無違反其對於上訴人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益情形；

再而，被上訴人既以依約報告締約機會，並由證人黃維健簽立購屋承諾書，而上訴人拒絕以委託價格將系爭房地出售予買受人黃維健，依系爭委託銷售契約書貳、第5條第1項之約定，應視為被上訴人已完成仲介義務，故被上訴人依上揭系爭委託銷售契約書貳、第5條第2項第3款之約定，請求上訴人應支付其委託銷售總價的百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金），即屬有據。

㈢委託銷售契約書貳、第5條第2項約定上訴人應支付被上訴人委託銷售總價百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金），其性質是否均為違約金？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

另按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。

⒉本件兩造於委託銷售契約書第5條第2項內已明確約定上訴人應支付被上訴人委託銷售總價百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金）。

且依上開委託銷售契約書貳、第4條第1項中約定於仲介成立時，上訴人應給付予被上訴人之服務報酬為百分之4（見原審卷第8頁），是以兩造於委託銷售契約書第5條第2項內約定上訴人應支付被上訴人委託銷售總價百分之6，其中百分之4為服務報酬性質，所餘之百分之2為違約金性質，是上訴人抗辯上開之百分之6均屬違約金性質云云，即非可採。

⒊準此，本件被上訴人得請求之服務報酬經以委託銷售總價1,005萬元計算結果，其得請求之金額為為40萬2,000元（計算式：1,005萬元×4%=40萬2,000元）。

⒋復按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。

本件委託銷售契約書貳第5條第2項第3款約定上訴人應支付被上訴人委託銷售總價的百分之2為違約金乙節。

因被上訴人已請求全額之約定報酬，其因上訴人違約未出售系爭房地之損失已降低，並衡以系爭房地事實上並未出售，上訴人亦未獲致預期之利益，故本院認本件違約金應酌減為8,000元，方屬適當。

⒌從而，被上訴人得請求上訴人給付報酬40萬2,000元、違約金8,000元，共計為41萬元。

末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

查系爭委託銷售契約書貳、第4條第2項約定上訴人應於簽訂不動產買賣契約時給付服務報酬百分之50，交屋時再給付百分之50，並均以現金一次交付。

然而本件上訴人與訴外人黃維健並未簽訂系爭房地買賣契約書，則顯然就上訴人違約後報酬以及違約金給付未定有確定期限，依上揭法律規定，應以被上訴人於原審提起本件訴訟之起訴狀繕本送達上訴人翌日即97年7月18日起計算法定遲延利息。

五、綜上所述，被上訴人依系爭委託銷售契約書之約定，請求上訴人給付41萬元及自97年7月18日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自屬正當，應予准許。

從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

至上訴人聲請再訊問證人丁○○乙節（見本院卷第114頁），因該證人與上訴人係夫妻關係，於原審即擔任上訴人之訴訟代理人，並以證人身分證述在卷（見原審卷第95頁反面至第97頁），上訴人聲請再為傳訊，核非必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 邱瑞祥
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 明祖星