臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,426,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第426號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 錢裕國律師
複 代理 人 陳俊成律師
林契名律師
被 上訴 人 巨達房屋仲介有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴 人 丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月19日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3225號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審、追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，公司法第8條第2項、第25條分別定有明文。

被上訴人巨達房屋仲介有限公司（下稱巨達公司）於民國94年8月22日為解散登記，並由甲○○任清算人，有公司變更登記表、臺北市政府函、就任同意書、原審民事庭就甲○○任清算人准予備查之函文等件在卷可參（本院卷第44、64，66、114頁），則上訴人於原審起訴時以甲○○為巨達公司之法定代理人，核無不合。

按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

本件上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）150萬元本息，於本院請求被上訴人連帶給付150萬元本息（原審卷第4頁、本院卷第124、128頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張應受判決事項之聲明者」，依上開規定，無庸得對造之同意。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊於94年1月17日透過巨達公司之仲介與訴外人王建明簽立不動產買賣契約書（下稱買賣契約），由王建明承購伊所有坐落臺北市中山區○○○路416巷3號4之10之房屋及基地（下稱系爭不動產），總價為170萬元，王建明除支付定金20萬元，約定於94年3月31日前完成交屋及支付尾款150萬元，而被上訴人丙○○則為承辦系爭不動產移轉登記之代書。

詎巨達公司向王建明稱可全額貸款170萬元，又向伊稱欲辦理貸款事宜，須先為移轉登記手續始得辦理，伊為配合其要求，委由丙○○將系爭不動產移轉登記至王建明名下。

惟王建明未交付尾款，經伊多次催告，未獲置理，甚將系爭不動產移轉登記予他人，致伊之損害追索無門，被上訴人實已違反不動產經紀業管理條例第26條第1項、地政士法第26條之規定。

伊依買賣契約第4條第3項之約定，本無庸先行移轉登記，僅因被上訴人等之保證，方先行辦理移轉登記，且巨達公司有交付房屋交易安全制度說明書之義務，惟未履行，伊所受尾款150萬元之損害，自可歸責於被上訴人。

另巨達公司於94年8月間將巨達公司解散，乃意圖規避責任，另系爭不動產之所有權狀仍在被上訴人持有中，王建明卻偽辦遺失，被上訴人知之甚詳，仍繼續仲介系爭不動產之出售，可見其等惡性重大。

爰依民法第184條、第227條之規定，求為命被上訴人給付150萬元，及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，如有任一被上訴人為給付者，另一被上訴人於其給付範圍內，免給付之義務之判決。

被上訴人則以：買賣契約係上訴人與王建明於94年1月17日協議簽訂，丙○○僅為契約見證人協助載明於契約。

王建明於簽約時支付20萬元，餘款則以貸得款項支付，依作業流程，須於買賣標的過戶完畢，且辦理抵押權設定後，地政事務所（下稱地政所）核發他項權利證明書予銀行後，銀行方為撥款，非如上訴人所指稱毋庸過戶即可辦理相關程序。

丙○○為保障雙方權益，於取得銀行用印於抵押權設定契約書並確定抵押權設定金額為168萬元及開戶、對保手續完成後，始將過戶與抵押權設定併案於94年1月28日送地政所辦理登記，非如上訴人所稱過戶後再辦理貸款。

況王建明已依約開立面額150萬元作為擔保，該本票已交予上訴人聲請本票裁定在案，伊已竭盡保護上訴人之權利。

又貸款金額需撥入王建明之帳戶，將該筆金額圈存後，再由買賣雙方會同領款或由王建明提領款項匯入上訴人指定帳戶，惟上訴人未指定帳戶，王建明又急於出國，告知伊等於94年2月4日前辦理交屋，然上訴人稱因故無法交屋，致王建明將貸款款項提領。

伊等除促王建明出面點交、付款外，並協助上訴人循法律途徑救濟、提供諸多方案供參考，未獲上訴人接受，致王建明有機將系爭不動產轉售。

上訴人居住於系爭不動產隔壁，任讓王建明換鎖、轉售等不加以制止，有上揭本票卻不向王建明求償，實不合理，上訴人未能收取尾款150萬元非可歸責於伊等。

上訴人所受損害，與王建明之後手林美麗、黃小真之間之買賣無涉，伊等仲介林美麗與黃小真之間買賣，更與上訴人之損害無關。

再本件有無使用房屋交易安全制度與本件系爭買賣紛爭無因果關係。

伊無故意或過失不法侵害上訴人之權利，亦無故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，亦無違反保護他人之法律致生損害於上訴人，伊等無損害賠償責任。

本件買賣發生於94年1月17日，巨達公司至94年8月22日始行解散，難謂係意圖規避其責。

依地政士法第16條之規定，地政士之受託任務僅限於代理申請地政相關事項及代理撰擬文件或簽證等，並無監督買賣契約當事人履行契約之責，否認上訴人所稱伊等保證買方可全額貸款、被上訴人唆使上訴人先行辦理過戶予王建明等情，丙○○對上訴人之損害賠償亦無任何過失等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

其中如有任一被上訴人為給付者，另一被上訴人於其給付範圍內，免給付之責。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

上訴人主張前揭事實，提出上訴人與王建明之買賣契約、存證信函、上訴人與李福仁之買賣契約、建物權利異動索引表、林美麗與黃小真之買賣契約、偽造文書告訴狀、巨達公司、住連公司相關登記資料及甲○○名片、戶籍謄本等件為證（原審卷第8-30、52-64頁）。

兩造不爭執之事項：㈠上訴人於94年1月17日透過巨達公司之仲介與王建明簽立買賣契約，由王建明承購系爭不動產，總價款為170萬元，王建明簽約當日即支付定金20萬元。

丙○○為承辦代書。

㈡上訴人將系爭不動產移轉登記予王建明後，王建明未履行協議交付尾款，嗣將系爭不動產移轉登記於他人。

上訴人主張依民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」之規定，為本件之請求，所謂保護他人之法律係指不動產經紀業管理條例第26條第1項、地政士法第26條而言：㈠按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，民法第184條第2項前段定有明文，上訴人主張被上訴人所違反者分別為不動產經紀業管理條例第26條第1項、地政士法第26條之規定，應分別負賠償責任云云（原審卷第6-7頁、本院卷第128頁背面）。

次按「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任」、「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。

地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任」，不動產經紀業管理條例第26條第1項、地政士法第26條分別定有明文。

㈡被上訴人於原審自認：「本件未簽代為銷售合約書，但有口頭約定」等語（原審卷第189頁），致兩造無法提出系爭不動產之委託銷售契約書，惟依上訴人提出空白之中信房屋專任委託銷售契約書，巨達公司陳稱：「對原告（上訴人）提出的沒有意見，應該就是這一份，應該條文內容是一樣……」云云（原審卷第164、169-171頁），即被上訴人不否認此契約書內容之真正，且專任委託書條文均相同，是兩造間意思表示既已互相合致，自應認該「專任委託銷售契約書」已經成立生效。

依該契約第3條乙方義務第9項約定：「乙方（仲介業，即巨達公司）於仲介買賣成交時，為維護交易安全，得協助辦理有關過戶及貸款手續」等語（原審卷第170頁），則巨達公司僅有協助辦理有關過戶及貸款手續之義務，並無擔保買方支付價金之義務。

另依地政士法第16條「地政士得執行下列業務：一、代理申請土地登記事項。

二、代理申請土地測量事項。

三、代理申請與土地登記有關之稅務事項。

四、代理申請與土地登記有關之公證、認證事項。

五、代理申請土地法規規定之提存事項。

六、代理撰擬不動產契約或協定事項。

七、不動產契約或協定之簽證。

八、代理其他與地政業務有關事項」之規定，地政士（代書）之義務亦不包括擔保買方支付價金，顯然本件買方王建明未依約給付尾款150萬元，就巨達公司言，無可歸責於經紀業之事由致不能履行委託契約，就丙○○言，無不正當行為或違反業務上應盡之義務，其等自無庸依上開規定，對上訴人負賠償責任。

㈢上訴人另主張丙○○將系爭不動產移轉登記王建明辦理房屋貸款，違反買賣契約第4條第3項之約定，係屬可歸責事由云云（原審卷第7頁）。

然買賣契約第4條第1項第3款（上訴人誤引第4條第3項）約定：「買方（王建明，下同）應依受託專業代理人通知之期日親自辦理開戶、對保，俟核貸通知雙方會同領款交付或授權逕予撥入賣方（上訴人，下同）指定之帳戶以代交付，貸款倘因買方延誤、拒辦，或條件不合而無法獲准，或核貸金額不止抵付尾款時，除本約另有約定外，買方均應於交屋同時以現金補足，一次全部付清」云云（原審卷第9頁），並未約定移轉登記之時點。

然同條項第1款約定：「買方應於交付第二次款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構；

未指定者，由受託專業代理人代為指定，買方絕無異議」，參諸第5條產權移轉第1項約定：「雙方應於第二次付款同時將移轉登記所須交付之文件書類備齊並露蓋專用印章交予受託專業代理人專責辦理」等語（原審卷第9-10頁），則買方提供辦理貸款必備文件、買賣雙方備齊移轉登記所須交付之文件書類均為第二次付款同時，應認辦理貸款、移轉登記係同時為之。

此乃貸款者為王建明，若王建明未取得買賣標的之不動產，並設定抵押予融資之金融機構，金融機構不可能核撥貸款金額，則被上訴人所辯依實務上不動產買賣貸款作業流程，係由代償銀行先與原貸銀行聯絡查明申貸戶借款餘額及有無其他債務等，再由代償銀行先行撥款，原貸銀行接受該代償款項後出具清償證明，以完成第一順位抵押塗銷，並於合理作業期間（二至三個工作天）完成轉貸案件之代償作業。

如賣方原無貸款，買方需要貸款，必須於買賣標的產權移轉登記至買受人名下，且辦理抵押權設定予貸款銀行後，經地政所核發抵押權他項權利證明書予銀行，銀行取得抵押權他項權利證明書後方進行撥款之手續，撥款則由銀行將貸款金額先撥入借款人本人於該行開立之帳戶，再由買賣雙方會同領款交付或由買方提出款項後再匯入賣方指定之銀行帳戶內一節，應認為實在。

上訴人主張毋庸先行將系爭不動產移轉登記予王建明即可向銀行辦理貸款云云，即無可採。

丙○○於作業程序上將移轉登記、抵押權設定之時間一致，俾保護上訴人之權利，亦無不正當或違反業務上應盡注意義務之行為，難認其有過失之可言。

再巨達公司既已完成系爭不動產之移轉登記手續，其依專任委託銷售契約第3條第9項之協助辦理過戶及貸款手續義務即已完成，亦無違反何專任委託銷售契約上之義務之行為，上訴人上開主張即無可採。

㈣上訴人又主張巨達公司未交付房屋交易安全制度說明書予上訴人，未告知上訴人得使用履約保證制度，致上訴人受有損害，係屬可歸責事由云云。

查依專任委託銷售契約書第3條第1項約定：「乙方應於簽訂本約前或同時交付『賣方權利義務說明書』及『房屋交易安全制度說明書』供甲方閱讀，乙方受託處理本仲介事務應以善良管理人之注意為之」等語（原審卷第169頁）。

查房屋交易安全制度即通稱履約保證制度，乃房屋仲介業避免買賣雙方就買賣價金之給付及移轉不動產所有權間所可能產生之履約風險而使用之制度。

惟使用房屋交易安全制度（履約保證制度）須另行支付費用，是買賣雙方是否使用房屋交易安全制度有自由選擇之權。

本件巨達公司負有交付房屋交易安全制度說明書予上訴人閱讀之義務，其雖未能提出交付上訴人房屋交易安全制度說明書之證據，惟依商業習慣，巨達公司既有此制度得配合辦理，必然廣為宣傳，並在營業處所告示板，詳細說明制度流程，提供說明書供客戶自由取閱，並告知仲介成功之客戶有此付費制度可資利用；

再不動產買賣，房屋價值及成交金額非低，本件亦達170萬元，當事人間就買賣交易行為之進行必謹慎為之，買賣雙方為避免履約風險，通常會詢問有何制度可降低風險，仲介業者亦樂於告知客戶可利用此制度，是被上訴人辯稱其已告知上訴人有此制度可資利用一節，與常理相符，尚堪採信。

況房屋交易安全制度須經買賣雙方共同簽署，縱經買賣雙方同意使用，該制度亦不能代替當事人履行契約，本件上訴人受有損害係因王建明未依約給付尾款，非被上訴人未告知可使用房屋交易安全制度，上訴人所受損害與被上訴人有無告知房屋交易安全制度兩者間並無因果關係，上訴人主張被上訴人未告知房屋交易安全制度，致上訴人受損害，可歸責於被上訴人云云，殊無足取。

㈤上訴人再主張巨達公司違反不動產經紀業管理條例第21條之規定，又僅憑王建明簽發本票即將系爭不動產移轉登記予王建明，事後巨達公司解散，係故意規避責任，另仲介林美麗、黃小真就系爭不動產之買賣，均屬可歸責事由云云（原審卷第50頁、本院卷第126頁）。

查不動產經紀業管理條例第21條固規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。

前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。

廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任」，惟依該規定須負損害賠償責任者，限於「廣告及銷售內容與事實不符者」，上訴人就此未據舉證以實其說。

又買賣契約第4條第1項第2款約定：「買方無論是否貸款均應於交付第三次款同時由登記名義人開立與尾款同額之本票交承辦代書保管……」（原審卷第9頁），而移轉登記係於買方交付第二次款項時為之，已如上述，是系爭不動產之移轉登記早於王建明開立本票，則上訴人主張丙○○僅憑王建明簽發本票即將系爭不動產移轉登記予王建明，係屬可歸責事由云云，即無可採。

況王建明拒不付款後，被上訴人已將王建明簽發之150萬元本票交付上訴人，俾上訴人向法院聲請本票裁定及強制執行，為兩造所不爭執（原審卷第152頁背面），顯見被上訴人已盡力維護上訴人之利益，自不應以王建明未依約給付尾款遽認被上訴人違反專任委託銷售契約之義務。

又巨達公司固於94年8月22日為解散登記（本院卷第44頁），然系爭不動產由王建明於94年1月31日取得所有權，巨達公司既已完成系爭不動產之移轉登記手續，其依專任委託銷售契約第3條第9項之協助辦理過戶及貸款手續義務即已完成，其於事後依公司法之規定解散公司，與上訴人所受損害實無相當因果關係。

另上訴人所受損害亦與巨達公司事後再仲介林美麗、黃小真間就系爭不動產之買賣無因果關係，上訴人前開主張均不可採。

㈥以上，巨達公司、丙○○無該當於不動產經紀業管理條例第26條第1項、地政士法第26條規定之事由，上訴人主張被上訴人分別違反上開規定，係違反保護他人之法律，應負損害賠償責任云云，於法無據。

上訴人另依民法第227條之規定，為本件之請求：㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條定有明文。

㈡查系爭不動產之買賣，係因可歸責於王建明之事由，致為不完全給付，此觀王建明於被訴詐欺等案件中辯稱：「早於93年8月20日即向告訴人（指上訴人，下同）購買前開不動產，給付20萬元定金，並約定登記『李福仁』名義，但因該屋無法貸得仲介人所稱之170萬元，告訴人又不出面，故於94年1月11日寄發存證信函給告訴人及仲介人，聲明改以被告（指王建明，下同）名義購買該不動產，雙方始於94年1月17日換約，原約定於94年1月底交屋，但因無法聯絡告訴人而未成，之後其曾告訴仲介人因將要出國，故應於94年2月4日前交屋，其後雖於94年3月4日接獲告訴人之存證信函，但當時因前揭建物內之房客尚未撤離而無法交屋，其亦因未交屋而未給付尾款，之後告訴人即未再聯絡交屋等語」自明（本院卷第106頁）。

㈢而被上訴人就上訴人與王建明間系爭不動產之買賣無法取得尾款150萬元，無何可歸責事由，均如前述，則上訴人依民法第227條之規定，請求被上訴人負賠償責任，於法無據，不應准許。

上訴人另主張依民法第224條之規定為本件之請求云云（本院卷第126頁），按民法第224條規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。

但當事人另有訂定者，不在此限」，而系爭不動產買賣價金交付之債務人為王建明，本件係因可歸責於王建明之事由，致上訴人未取得尾款，已如上述，縱被上訴人為王建明之代理人或使用人，然被上訴人關於債之履行無何可歸責事由，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何故意或過失，且於代理人或使用人有故意或過失時，其法律效果為「債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，即王建明應與自己之故意或過失負同一責任，然上訴人本件請求不包括王建明，自無依上開規定請求被上訴人「負同一責任」之理，其上開主張，亦屬無據，不應准許。

綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、第224條、第227條之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

其中如有任一被上訴人為給付者，另一被上訴人於其給付範圍內，免給付之責，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

原審（除追加部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人於本院追加部分（上訴人於原審請求被上訴人給付150萬元本息，於本院請求被上訴人連帶給付150萬元本息，則超過原審請求本息部分，即為追加部分），於法無據，應併予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第十六庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 蕭進忠