臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,543,20090923,2

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第543號
上 訴 人 丁○○
號10樓之1
兼訴訟代理 乙○○
人
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 戊○○
丙○○

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年4 月15日
台灣士林地方法院97年度訴字第1410號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、按「訴訟標的之價額，由法院核定。
核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；
無交易價額者，以被上訴人就訴訟標的所有之利益為準。」
，民事訴訟法第77條之1第1、2項定有明文。
所謂起訴時之交易價額係指起訴時之市價而言。
被上訴人起訴時主張本件訴訟標的價額為新台幣（下同）1,017,600 元，嗣上訴人提出之民事聲明上訴狀於「訴訟標的金額或價額欄」亦記載為新台幣101萬7600元（本院卷第8頁），足認被上訴人主張系爭訴訟標的之市價為1,017,600元，上訴人未為反對之意思表示。
雖上訴人於上訴理由狀記載「本件屋頂平台既無獨立區分所有權，亦不能單獨交易，其交易價額究如何核定，攸關關係人之利益，原審竟相應不理，豈非權利之傲慢」云云。
依上訴人於本院言詞辯論時陳稱以970萬元購買第四層房地，登記之面積為29.5 坪，而附圖所示上訴人佔用之面積為80.78平方公尺，即24.44坪（一平方公尺為0.3025坪，小數點第3位以下四捨五入），合計上訴人使用之面積為53.94坪（29.5＋24.44＝53.94），若以上訴人購買之970萬元按照使用面積換算，系爭訴訟標的之市價應高於1,017,600元，惟上訴人認為依建造成本計算系爭訴訟標的價額不超過150 萬元（本院卷第71頁背面），則原審核定本件訴訟標的價額為1,017,600 元，尚無不合。
上訴人另抗辯本件符合民事訴訟法第403條第1項之強制調解事件，原審未先行調解程序，於法未合，亦凸顯原審完全無息訟止爭之意圖。
按，民事訴訟法第424條第1項規定「第403條第1項之事件，如逕向法院起訴者，宜於訴狀內表明其具有第406條第1項所定事由，並添具釋明其事由之證據。
其無該項所定事由而逕行起訴者，視為調解之聲請。」
。
而第406條第1項第1款係規定「法院認調解之聲請有下列各款情形之一者，得逕以裁定駁回之：一、依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者。」
。
上訴人於原審首次行言詞辯論時拒絕拆屋還地（原審卷第25頁），嗣上訴人提出之答辯狀抗辯本件應先行調解程序（原審卷第68頁），原審法院詢問兩造之意見後裁示調解顯無成立之可能，亦無調解之必要，駁回上訴人調解之聲請（原審卷第77頁），核與前述規定相符，上訴人指摘原審法院無息訟止爭之意圖云云，顯屬誤會。
二、被上訴人主張：
㈠兩造為臺北市○○區○○段3小段212地號土地共有人，及坐落於該土地上、門牌號碼為臺北市○○區○○路2 段61號建物之區分所有權人，詎上訴人竟未經被上訴人及他共有人之同意，於系爭建物頂樓加蓋如附圖斜線部分所示之建築物出租予他人使用，致影響全體住戶之逃生安全，爰依民法第
767條規定，訴請上訴人拆屋還地等語。
並聲明：⒈上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○路2段61號4樓頂平台如附圖所示斜線部分，面積80.78 平方公尺之建物拆除，並將該平臺返還予被上訴人及其他共有人全體。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：
㈠上訴人於購買系爭建物4 樓時，系爭違建即已存在，並經前手告知其可基於分管契約享有頂樓之專用使用權，是上訴人當有使用系爭建物之合法權源。
縱上訴人無法就系爭建物住戶間存有分管契約乙情舉證，惟系爭建物住戶於系爭違建存在之近30年間，均未曾就此向四樓歷任住戶表示反對意見，甚還使用上訴人前任屋主配置之鑰匙出入頂樓平台，亦足認確有默示分管契約存在；
系爭建物之地下室及天井空地為一樓住戶使用，亦足推論有默示分管，被上訴人應受此分管契約之拘束，不得請求上訴人拆屋還地。
退步言之，若認系爭建物住戶間就頂樓之用益並未訂定分管契約，則因被上訴人之母已於系爭建物四樓第二任屋主己○○整建系爭建物時，同意己○○將建物四樓與其上之增建物改成樓中樓形式，是被上訴人自應受該同意之拘束，不得再訴請上訴人拆除系爭違建。
況以系爭建物住戶均持有頂樓鑰匙而得自由進出使用頂樓，較之於系爭違建之使用上、經濟上價值，及拆除後可能造成系爭建物之結構危險等情，應認拆除系爭違建可能造成之損害較其存在所造成之損害更大，故被上訴人提起本訴，不僅屬權利濫用，亦有違誠信原則。
原判決認定屋頂平台有80.78平方公尺應拆除，事實上有1/3係所有住戶均可使用，非上訴人獨佔等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭之事實：
㈠上訴人丁○○、乙○○於民國97年8月6日向訴外人林秀梅購買臺北市○○路○段61號4樓及頂樓未經保存證記之不動產。
㈡前開未保存登記之不動產其所占有之範圍面積，即如臺北市中山地政事務所98年1月5日之土地複丈成果圖所載。
㈢前開頂樓平台係屬前開61號公寓之區分所有權人所共有。
㈣前開頂樓平台並無書面或明示之分管契約，約定專供四樓區分所有權人即上訴人2人管理使用。
五、兩造爭執點之論述：
兩造之爭執點為：
㈠前開公寓之區分所有權人是否存有默示分管契約，約定由四樓之區分所有權人管理使用頂樓平台？
㈡若無默示之分管契約存在，則被上訴人得否請求上訴人將前開未保存登記之不動產拆除返還頂樓平台予被上訴人及其他共有人？
㈠上訴人未能證明前開公寓之區分所有權人存有默示分管契約，約定由四樓之區分所有權人管理使用頂樓平台：
⒈上訴人抗辯系爭頂樓平台共有人間存有默示的分管契約存在，然為被上訴人否認，應由上訴人就有利於己之事實負
舉證之責。按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法
所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，雖不以訂立書
面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有
管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自
占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之
分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之
舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單
純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表
示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號 判例參照）。
易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效
果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權
利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力
之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用
部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。
經查，系爭頂樓平台除設置之共用水塔及後方通往水塔之
走道外，均為上訴人取得事實上處分權之建物所占用，並
無其他共用人占用之部分，業經原審法院勘驗屬實，製有
勘驗筆錄在卷可參 (本院卷第57頁），並囑託臺北市中山地政事務所測量，有附圖之複丈成果圖可憑。則不能僅以
共有人占用之範圍，進而推論共用人間存有分管契約之存
在。而住戶單純不為反對之表示，可想見之原因甚多，業
如前述，自不得僅以住戶單純的不作為，即認住戶間有默
示同意四樓住戶，單獨占有使用頂樓平台之意思。
⒉證人即系爭樓頂平台共有人之一，系爭公寓完工之後一直居住在三樓之住戶庚○○，於原審法院結證稱未曾同意四
樓住戶單獨占有使用頂樓平台，於四樓住戶整建頂樓平台
之建物時亦曾出言反對，且於十餘年前曾檢舉違建等語（
原審卷第29頁正反面）。
參照原審法院依被上訴人之聲請向臺北市建築管理處調取之臺北市○○區○○路2段61號4樓頂違建案之檢舉資料，其中確有住戶檢舉頂樓平台違建
之事實，足見頂樓平台之共有人，確曾反對四樓住戶占用
頂樓平台增建建物一事，此有臺北市建築管理處（下稱建
管處）98年2月19日北市都建查字第09865793100號函所檢附之前開頂樓違建案之檢舉資料影本附於原審卷第131 頁至246 頁可憑。
建管處於88年3月8日已將系爭頂樓平台之鐵架、鐵皮等列為違建；
94年3月1日發函通知上訴人之前前手王立鴻頂樓新增之違建於94年1 月11日已拆除；
上訴人之前手林秀梅於97年7 月23日出具切結書不再新增室內隔間牆（原審卷第133、158、219 頁）；
足證系爭頂樓之增建物自始即為違建，共有人不斷向建管處檢舉請求拆除
；是上訴人辯稱係基於默示之分管契約合法占有使用頂樓
平台一事，洵無可採。上訴人另辯稱住戶均接受上訴人系
爭建物前手所交付之頂樓平台門戶鑰匙，足見住戶確有同
意四樓住戶得單獨占有使用頂樓平台云云；惟四樓住戶並
非於占用頂樓平台興建增建物之前，即取得其他共用人之
同意，而係之後方將頂樓平台門戶之鑰匙交付其他共有人
，其他共有人為免因故須至頂樓平台而無法進入之窘境，
不得不接受四樓住戶所提供之門戶鑰匙，尚難據此即率爾
推論他共有人同意四樓住戶單獨占有使用頂樓平台，而為
上訴人有利之認定。上訴人另抗辯，依證人己○○所述二
樓住戶即被上訴人之母辛○○○，曾同意四樓住戶於共有
之頂樓平台增建建物，被上訴人自不得再向上訴人請求拆
除增建物，返還系爭頂樓平台云云，然為被上訴人否認，
上訴人就此自應負舉證之責。上訴人抗辯證人己○○或因
曾為系爭違建之行為人，或因緊張，致陳述有不連貫之處
，原法院係自始對己○○採取不信任之心態。惟證人己○
○於原法院係證稱「二樓有來關切過，就是原告的父親」
，「（被告許：關切的時候，原告的母親是否有說沒這回
事，你儘管搭）我沒有聽到原告的母親這樣說，我是聽我
太太這樣說」、「因為是我太太協調的，我是聽我太太說
的。我太太跟我說二樓的說沒關係，大家都住這麼久」等
語（原審卷第258 頁），足證與己○○太太協調者並非被上訴人本人。參諸上訴人於上訴理由狀記載「原審原告（
丈夫）之父母親就算沒明示同意，亦是默示同意之意思表
示」（本院卷第25、26頁），益證所有權人即被上訴人甲○○本人並未與己○○太太協調，甲○○之家人是否經甲
○○授以代理權未據上訴人舉證，不論當時協調是否成立
，均不足以證明被上訴人甲○○同意己○○於頂樓搭蓋違
建，要堪認定。
⒊上訴人另抗辯系爭建物頂樓平台加蓋，現狀既未排除被上訴人及他共有人必要之使用，加以拆除對被上訴人所得之
利益甚微，對上訴人之損失極大，顯已違反民法第148條之規定。
又頂樓加蓋已歷30年，被上訴人亦已居住此公寓30年，均明知系爭建物之存在，現方為起訴主張權利，已權利失效，不得再為主張權利。惟按權利之行使，不得違
反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行
義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
前開規定雖係揭示權利行使之界限，禁止權利之濫用，惟權
利濫用之禁止，需視具體個案不同情況而認定。本件上訴
人占用頂樓平台之增建建物，占用之面積幾近頂樓之面積
之全部 (詳參附圖所示），而排除他共有人之使用，則共
有人請求拆除返還全體共有人，實難謂有何權利濫用。另
依證人庚○○於原法院審理時，證述前開頂樓平台增建是
慢慢蓋的，之前是用一些鐵皮，和不要的板子搭蓋，後來
就拆掉再蓋水泥磚牆，當時有和二樓住戶 (即被上訴人）
之父親一同去反應，向四樓住戶即證人己○○的太太反應
，說怎麼蓋成這樣，但其回答，這是他父母的事，伊當時
不知怎處理，而且他們一家這麼多人，也不敢處理，就沒
有去檢舉。後來也有一次是要蓋水泥，伊有去檢舉，上網
給市長，後來工務局有來拆掉頂樓增建物裏面，沒有拆外
面等語（原審卷第259 頁背面），核與前述臺北市建築管理處函覆之前開頂樓違建案之檢舉資料影本相合。足見住
戶確有反對頂樓平台為四樓住戶單獨占有興建增建物之事
實。是以四樓住戶占用共有之頂樓平台期間，他共有人確
有反對之情事存在，則上訴人抗辯，他共有人對四樓住戶
占用四樓頂平台歷30年均不為反對云云，不足採信，則其據此推衍之權利失效論述云云，亦失其推論基礎，而無足
取。
⒋上訴人再抗辯一樓住戶使用地下室及天井，足證有分管之事實云云。查，如前所述，住戶單純的不作為，不能認有
分管之合意。何況，縱然地下室有分管之合意，亦不等同
頂樓必有分管之合意，上訴人此部分抗辯，亦無可採。
㈡上訴人未能證明分管契約存在，被上訴人得請求上訴人將前開未保存登記之不動產拆除返還頂樓平台予被上訴人及其他共有人全體：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有
物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅
得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。系爭頂樓增建物占用如附圖所示斜線部分既未經全
體共有人同意，屬侵害被上訴人之共有權利，自得請求除
去之，因此，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除如附圖所示斜線部分之系爭增建物，以及依民法第
767條、第821條之規定，請求上訴人將共有之頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人，自有理由，應予准許。
⒉上訴人於上訴理由狀抗辯系爭平台有 1/3為所有住戶可自由使用，非上訴人獨占云云。按，屋頂平台之構造設計有
其原有功能，不能任意加蓋建築物，而影響整棟建築物之
結構安全。
查，系爭平台自88年間以鐵皮、鐵架搭建伊始即屬違建，有台北市政府工務局列管違建紀錄單附於原審
卷第133 頁可參，被上訴人主張系爭頂樓違建影響公共安全，洵堪採信。上訴人既未能證明分管協議之存在，其占
有頂樓平台，顯然侵害共有人之權益，自應排除回復原狀
，所謂之原狀係除公用水塔外未有任何棚架等建築物，則
上訴人抗辯僅單獨使用約1/3 （即隔間出租之套房）云云，自無可採。
六、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均無可取。
從而，被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人拆屋還地，為有理由，應予准許。
是則原審判命上訴人拆屋還地，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 賴以真