臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,562,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第562號
上 訴 人 甲○○
被上 訴人 乙○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年3 月31日臺灣桃園地方法院97年度訴字第2226號第一審判決提起上訴，本院於民國98年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）94年10月8 日結婚，被上訴人於95年9 月4 日向伊借用新台幣（以下同）20萬元，以清償助學貸款，又於96年7 月31日向伊借用78萬元支付購車價款，均承諾按月清償1 萬元，但未曾依約清償，嗣兩造於97年6 月4 日離婚，伊於97年11月21日催告被上訴人清償，被上訴人即委託許明桐律師表示不爭執上述車款部分，但因無力還款，願將該車輛還給伊云云；

又被上訴人之母親對伊實施言語及精神上之虐待，並禁止伊接近伊之母親，兩造間關係不和諧，伊不可能贈與被上訴人，為此依民法第478條規定，求為命被上訴人應給付伊98萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算利息等語。

被上訴人以：上訴人支付伊之助學貸款及購車款，係屬於夫妻間贈與關係，且所購得之汽車供兩造使用，兩造間不存在消費借貸契約；

伊委請許明桐律師與上訴人洽談和解事宜，提出由伊移轉汽車所有權予上訴人之和解條件，但上訴人不同意，伊並非承認消費借貸關係存在等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人98萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算利息。

被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。

本院得心證之理由：

㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

次按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

則民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917 號判例意旨參照）。

㈡上訴人主張：兩造於94年10月8 日結婚，迄97年6 月4 日離婚，其間伊曾於95年9 月4 日為被上訴人清償助學貸款20萬元，及於96年7 月31日為被上訴人清償購車價款78萬元等語，提出存摺、匯款申請書為證（原審卷第6 至9 、29頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

惟上訴人代償被上訴人之債務，其原因關係可能為消費借貸、或贈與、或無因管理、或本於夫妻關係而單純以自己財產清償被上訴人之債務等，不一而足，尚難僅以上訴人有代償之事實，斷定兩造間存在何一種類之契約關係。

㈢上訴人主張：伊為被上訴人清償上述債務，係本於兩造間之消費借貸契約云云。

被上訴人則抗辯：上訴人之代償行為，係屬於夫妻間贈與，兩造間不存在消費借貸契約等語。

依上開㈠所述舉證責任之原則，應由上訴人就兩造間有成立消費借貸契約之意思表示合致之事實，負舉證責任，倘上訴人未能舉相當證據，以證實其主張為真實，被上訴人就其抗辯夫妻贈與契約之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應認上訴人之請求為無理由。

㈣上訴人主張：伊於97年11月21日催告被上訴人清償借款，被上訴人委託許明桐律師表示不爭執上述車款部分，但因無力還款，願將該車輛還給伊等語，可見被上訴人承認兩造間存在消費借貸關係云云，提出存證信函為證（原審卷第37、38頁）。

然查，證人許明桐律師證稱：「被上訴人父母拿起訴狀及相關資料來諮詢，我建議先談和解，他們有把李晉安律師助理的聯絡電話給我，我聯絡該助理，他請我直接聯絡李律師。

我們電話中談和解的條件時沒有談到起訴的事實是否真正的問題，談判的條件有註明在委任契約上，我沒有見過被上訴人，是和解談不成之後，收到庭期通知，被上訴人本人來委任我為訴訟代理人，我跟李律師聯絡的時候不會替當事人承認有借款事情。

（問：證人是否於電話中跟李晉安律師說被上訴人無力還錢，願意還車子？）這是談判的技巧，應該有說被上訴人沒有錢給她，但願意給她車子。」

，並提出被上訴人父母簽立的委任契約書影本為憑，為兩造所不爭執（本院卷第64、65、70頁），堪認被上訴人並無委由許明桐律師向上訴人表示承認本件借款債務存在，上訴人之主張洵非可採。

㈤上訴人聲明其舅舅丙○○證明兩造間存在消費借貸契約關係。惟揆之證人丙○○證稱：「（問：兩造間之金錢爭執，你是否瞭解？）不瞭解，是他們離婚後從上訴人這邊聽到車子跟貸款的事情。

（問：兩造金錢往來之過程，你有無在場聽到或看到？）沒有，都是從上訴人這邊聽到。」

（本院卷第65、66頁），可見證人丙○○得知有關被上訴人向上訴人借款之資訊，均係自上訴人單方傳述而來，非證人丙○○親自見聞兩造間金錢往來之過程，上開證言顯屬傳聞，欠缺證據能力，不能據以證明上訴人主張之事實。

㈥綜上所述，上訴人主張兩造間存在98萬元消費借款契約關係云云，未舉證以其說，難以採信。

被上訴人就其抗辯兩造間存在贈與契約之事實，雖亦未提出證明，但揆之前揭舉證責任分配原則，仍應認上訴人本於民法第478條規定，請求上訴人給付98萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 張淑芬