臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,1365,20090916,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1365號
抗 告 人 甲○○
抗告人因與相對人台灣中小企業銀行股份有限公司間聲明異議事
件，對於中華民國98年8 月3 日臺灣桃園地方法院98年度執事聲字第5 號所為裁定提起抗告，本

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由抗告人聲明異議及抗告意旨略以：伊於民國（下同）92年12月24日、93年9 月16日簽立保證書，擔任第三人精英鐳射股份有限公司（下稱精英公司）對於相對人之借款債務（下稱系爭債務）之連帶保證人，但系爭債務另有陳嬌英、陳桂木提供不動產設定抵押擔保，本於物上擔保責任優先原則、信賴原則、公平原則，相對人應於拍賣抵押物而無法受償時，始得對伊之財產聲請強制執行；

伊於94年10月20日簽立之授信約定書不能溯及適用於先前簽立之連帶保證契約；

授信約定書第9條第1款約定「貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償」，免除相對人應先就抵押物取償之責任，且令伊拋棄主張物上擔保責任優先之權利，依民法第247條之1 規定應為無效等語。

抗告聲明求為：廢棄原裁定。

查相對人起訴請求抗告人履行連帶保證責任，代償精英公司對相對人之借款債務5,601,308 元、894,611 元及其利息、違約金，經原法院於96年4 月24日辯論終結，以96年度重訴字第60號判決相對人勝訴，於96年6 月11日確定，經相對人持以為執行名義，聲請原法院強制執行抗告人所有不動產（桃園縣平鎮市○○段219-714 地號土地應有部分1萬分之126，及其上建物，建號11448 號，門牌桃園縣平鎮市○○街167 號，下稱系爭不動產），有民事判決書、土地、建物登記謄本、確定證明書可稽（見執字卷第2 至6 、15至18頁）。

按民事訴訟法第400條第1項規定，上開確定判決所裁判之訴訟標的（即相對人本於連帶保證契約，得請求抗告人代償上開主債務），於兩造間有既判力。

抗告人於本件抗告程序主張其於94年10月20日簽立之授信約定書不能溯及適用於先前簽立之連帶保證契約、授信約定書第9條第1款約定依民法第247條之1 規定應為無效云云，既不能影響上開確定判決之效力，原法院依據該確定判決執行名義，實施強制執行程序，並無不合。

查抗告人、陳桂木、陳嬌英等人連帶保證精英公司對相對人之借款債務，陳桂木、陳嬌英並分別以所有不動產設定抵押權為擔保，經相對人聲請原法院以96年度執字第54509 號強制執行陳桂木、陳嬌英之抵押物及系爭不動產，原法院定於同日分別拍賣等事實，有民事判決書、土地、建物登記謄本、支付命令、確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、桃園縣平鎮地政事務所函、拍賣公告可稽（見執字卷第4 至11、13、17、19、21、23、26至34、56、129 至133 、146 至149 、152 至155 、182 至195 頁）。

又原法院96年度重訴字第60號確定判決所命抗告人之給付，未附有相對人應於拍賣陳桂木、陳嬌英之抵押物而無法受償時，始得請求抗告人給付之條件，則相對人以該確定判決為執行名義，聲請強制執行，原法院並無自行附加上述強制執行條件之權限，是抗告人主張原法院應先行拍賣抵押物，並於相對人之債權未能完全受償時，始拍賣系爭不動產云云，已非可採。

況查，96年9 月28日修正施行之民法物權編增訂第879條第2項規定：「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。

抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。」

，依民法物權編施行法第15條規定，上開修正之民法第879條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之，足見修法後，抵押人與保證人對於債權人所負代償主債務人債務之責任無先後之分，已無爭議，至抗告人主張最高法院19年上字第330 號判例、80年度台上字第2508號判決均係修法前法院針對個案之見解，於修法後當無援用餘地。

故抗告人主張依物上擔保責任優先原則、信賴原則、公平原則，相對人應於拍賣抵押物而無法受償時，始得聲請強制執行系爭不動產云云，委無可取。

綜上所述，抗告人於原法院聲明異議，主張原法院應於拍賣陳桂木、陳嬌英之抵押物，而相對人無法仍受償時，始得聲請強制執行系爭不動產云云，尚有未合。

原法院駁回抗告人之異議，並無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
書記官 張淑芬