臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,1535,20090930,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1535號
抗 告 人 甲○
法定代理人 乙○○
抗告人因聲請為張燿輝選任特別代理人事件對於中華民國98年8月31日臺灣桃園地方法院98年度聲字第1071號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人為張燿輝之子，張燿輝於民國98年6月15日中風，經長庚醫院急救後，現在尚有失語症、言語表達能力均有困難，完全治癒之機會極低，張燿輝有於98年8月5日前對國寶人壽保險股份有限公司起訴請求理賠之必要，張燿輝亦無其他親屬，爰依民事訴訟法之規定，檢附戶口名簿、診斷證明書、國寶人壽函各1份，請求原法院為張燿輝指定特別代理人等語。

二、原法院則以按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。

是有選任特別代理人權限者，既為「受訴法院之審判長」，則必先有民事訴訟事件繫屬於法院，始有為該訴訟選任特別代理人之必要。

惟查無張燿輝對國寶人壽或他人提起任何訴訟，爰駁回抗告人之聲請。

三、抗告意旨略以按原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理為訴訟行為者，其訴訟行為無效，訴訟即不合法，原法院依民事訴訟法第249條第1項規定應以裁定駁回。

原裁定要求張燿輝先行起訴後，再聲請指定特別代理人，則張燿輝之起訴無效，故無訴訟事件繫屬於法院，則法院將無法代無訴訟能力人指定特別代理人，此非立法之本意。

故民事訴訟法第51條第2項規定解釋上自應包括有訴訟中喪失訴訟能力及無訴訟能力有起訴之必要二者。

原法院未及審究上開情形，於法有違等語。

四、按關於選任特別代理人之聲請，應由受訴法院管轄。所謂受訴法院，係指該訴訟將來應繫屬或現在已繫屬之法院而言。

(參見24年2月1日立法理由說明，... 審判長據其聲請，為乙選任特別代理人，使甲可以起訴。

)，嗣若經該法院之審判長依聲請為原告選任特別代理人後，即有向該法院起訴之義務。

故原法院以須先有民事訴訟事件繫屬於法院，始有為該訴訟選任特別代理人之必要云云，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，由原法院另為妥適之裁定。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 鐘秀娥