臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,143,20090909,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第143號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 李永然律師
張信陽律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 吳光陸律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年12月18日台灣桃園地方法院96年度重訴字第326 號第一審判決提起上訴，本院於98年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

（一）訴外人王文雄於民國84年間以其所有坐落桃園縣平鎮市○○段高山下小段161、160、150-1地號3筆土地（下稱系爭平鎮市土地）設定最高限額抵押權新台幣（下同 ）6,000萬元予訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行），用以共同擔保其對訴外人田大股份有限公司（下稱田大公司）之債權（下稱系爭債權），系爭債權並同時有訴外人王文雄、王文田、王鴻華、徐義清、陳鴻源、張桂瑩為連帶保證人，而張桂瑩並簽立保證書予第一銀行，且經第一銀行對張桂瑩聲請支付命令確定在案。

嗣王文雄、王文田於87年7月30日又經第一銀行之要求， 提供其所有坐落台北縣新莊市○○○段土地123-5、123-23 地號等土地（下稱系爭新莊市土地）就系爭同一債權再共同提供擔保，設定最高限額6,000萬元之抵押權。

（二）第一銀行於93年8月5日將其對田大公司之系爭債權及其擔保暨其他從屬權利讓與訴外人FC Asset Management Co,Ltd. Preparatory Office（下稱FCAMC公司）， FCAMC公司嗣又將系爭債權及其擔保暨其他從屬權利讓與訴外人馬來西亞富析管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司），富析公司復將系爭債權及其擔保暨其他從屬權利於93年11月10日讓與被上訴人，是以被上訴人受讓之系爭債權為田大公司及連帶保證人未清償之餘額即本金37,570,346元及其從屬權利。

（三）被上訴人持對於張桂瑩之支付命令暨確定證明書以為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行系爭平鎮市土地（93年度執字第29773 號，下稱系爭執行事件），而上訴人為系爭平鎮市土地第二順位抵押權人乃聲明參與分配。

然上開執行名義係對人之執行名義，無優先受償權限，除不應列為系爭分配表優先分配金額外，且因系爭平鎮市土地與系爭新莊市土地係共同擔保田大公司所負之系爭債務，而系爭新莊市土地已經被上訴人另案向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請強制執行，並分別於94年1月（93年執字第10659號）及96年1 月（95年執字第42680號）受償20,066,248元及30,335,860元， 合計受償50,402,108元，未受償債權餘額連同利息、違約金為23,319,375元。

而抵押權所擔保之債權因清償而消滅時，其抵押權亦隨同消滅，是被上訴人未分配之抵押債權金額僅為9,597,892元（計算式：60,000,000－50,402,108＝9,597,892 ），惟執行法院於製作分配表時，未扣除被上訴人前就同一債權已受清償之50,402,108元，而以支付命令之確定債權原本3,000萬元為分配債權加計年息、 違約金共49,113,705元為分配金額，顯屬有誤。

為此，爰依強制執行法第41條第1項、第3項提起分配表異議之訴，求為系爭執行事件於96年5 月31日製作之分配表次序五關於被上訴人受分配債權42,657,488元應更正為9,597,892 元，不足額應更正為0元， 次序六上訴人應分配之金額應更正為33,059,596元之判決。

（原審判決系爭執行事件於96年5 月31日製作之強制執行金額計算書分配表次序五被上訴人債權原本應更正為23,319,375元，債權利息均應予以剔除，分配金額應更正為23,319,375元，不足額應更正為0元；

次序六上訴人分配金額應更正為19,338,113元，不足額應更正為33,302,575元。

而駁回上訴人其餘請求。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據聲明不服）。

並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，系爭執行事件於96年5月31日製作之分配表次序五關於被上訴人之債權得優先受償部分僅為9,597,892元，不足額應更正為13,721,483元，次序六上訴人之債權得優先受償部分應再增加13,721,483元。

二、被上訴人則抗辯如下：

（一）按諸論理法則，先後分別以不同不動產設定抵押權為擔保者，當係分別擔保，不因所擔保之債權是否同一而有不同，蓋法律並未明文規定以不同不動產設定抵押權者，必為共同擔保，是分別擔保為原則，共同擔保為例外。

且依民法第758條之規定， 如係共同擔保，不僅抵押權設定契約應明示共同擔保，登記簿即應記載明共同擔保之不動產，始生效力，縱係就早已設定者，另提供不動產設定抵押權為擔保者，並與早先設定者係共同擔保，依土地登記規則第113條之規定， 必須於後者之抵押權設定契約書表明共同擔保意旨，且就早先設定者，須辦理其抵押權內容變更登記，即變更為共同擔保。

然本件後設定抵押權之系爭新莊市土地，其抵押權設定契約及系爭土地登記謄本，均無以系爭新莊市土地及系爭平鎮市土地為共同擔保記載，足見系爭兩處土地設定抵押權係分別擔保同一債權，並非為共同擔保。

上訴人應就其主張為共同擔保之變態事實負舉證責任。

至民法第875條所規定者係指已設定為共同擔保者，本件並無該條之適用。

（二）本件係分配表異議之訴，並非上訴人對被上訴人行使抵押權認無債權證明文件之聲明異議，上訴人本不得另執此以為分配表異議之訴理由，況強制執行實務上，債權證明文件在分配發款時，始須提出，是上訴人就此主張應無理由。

（三）被上訴人並非以投資不動產為業，亦非以1 千萬元受讓系爭債權及抵押權，並不知悉為共同擔保。

被上訴人係相信土地登記之公信力，至於上訴人所指被上訴人獲利，與是否共同擔保無涉，不能倒果為因，認此為共同抵押，土地法第43條規定在於保護善意第三人相信登記之公信力，不以獲利與否為斷。

並於本院聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）訴外人王文雄、田大公司於84年間提供王文雄所有系爭平鎮市土地，以桃園縣平鎮地政事務所平字第1532號，84年9月21日登記，設定本金最高限額6,000萬元抵押權予第一銀行，用以擔保第一銀行對田大公司之債權。

（二）訴外人王文雄、王文田、田大公司於87年7 月30日提供王文雄、王文田所有之系爭新莊市土地，設定本金最高限額6,000萬元抵押權予第一銀行， 用以擔保第一銀行對田大公司之債權。

（三）訴外人張桂瑩於88年8 月13日簽具保證書予第一銀行，保證田大公司對第一銀行所負之一切債務，以本金3,000 萬元為限額，與田大公司連帶負全部償付之責任；

嗣第一銀行持上開保證書聲請原法院核發支付命令，經原法院核發89年度促字第17244號支付命令確定在案。

（四）第一銀行於93年8月5日將上開抵押權連同債權一併移轉予FCAMC公司，FCAMC公司又移轉予富析公司，富析公司再於93年11月10日將上開抵押權及其對田大公司暨其連帶保證人即訴外人王文雄、王文田、王鴻華、徐義清、陳鴻源、張桂瑩之本金債權37,570,346元及其利息、違約金轉讓與被上訴人。

（五）板橋地院93年度執字第10659號強制執行事件就台北縣新莊市○○○段123-5 地號土地拍定金額為26,166,000元，扣除被上訴人之執行費用593,899元、 上訴人之執行費用102,297元、116,560元及土地增值稅5,286,996元後， 被上訴人以抵押債權分配比例30.6956%，受分配20,066,248元，不足額為45,305,293元；

上訴人為普通債權，分配比例為0%。

板橋地院95年執字第42680 號強制執行事件就台北縣新莊市○○○段123-23地號土地拍定金額為30,335,860元，被上訴人以第一順位抵押債權分配比例56.5384%，受分配30,335,860元，不足額為23,319,375元；

上訴人為普通債權，分配分例為0%。

（六）被上訴人已受清償之金額為50,402,108元，現未受清償之債權本金為23,319,375元。

（七）執行法院於96年5 月31日作成系爭執行事件之強制執行金額計算書分配表，就系爭平鎮市土地拍定金額45,812,000元，扣除被上訴人之執行費用247,200元、 上訴人之執行費用404,726元、15,452元及土地增值稅2,487,134元後，被上訴人以第一順位抵押債權分配比例86.8545%，受分配金額42,657,488元，不足額為6,456,217元 ；

上訴人以第二順位抵押債權分配比例為0%，不足額為52,640,688元（下稱系爭分配表）。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭平鎮市、新莊市土地（下合稱系爭二處土地）係於最高限額6,000 萬元限度內共同擔保同一債權，被上訴人先前就同一債權已受清償50,402,108元，則被上訴人於系爭執行事件未分配之抵押權優先債權金額僅為9,597,892元，系爭分配表應予更正等語。

為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭點為：(一)系爭二處土地於最高限額6,000 萬元之限度內係共同或分別擔保訴外人第一銀行對大田公司之債權？(二)若認係共同擔保，則被上訴人主張適用土地法第43條規定，有無理由？茲分別論述如下：(一)關於系爭二處土地於最高限額6,000萬元之限度內係共同或分別擔保訴外人第一銀行對大田公司之債權之爭點：１、按共同抵押乃為為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權之謂。

而以數抵押物設定共同抵押權時，應依法辦理共同擔保之公示登記，此觀之土地登記規則第112條「以不屬同一登記機關管轄之數宗土地權利為共同擔保設定抵押權時，除第3條第3項另有規定外，應訂立契約分別向土地所在地之登記機關申請登記。」

及第113條「抵押權設定登記後，另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保時，應就增加部分辦理抵押權設定登記，並就原設定部分辦理抵押權內容變更登記」之規定自明。

２、訴外人王文雄、田大公司於84年間提供王文雄所有系爭平鎮市土地，以桃園縣平鎮地政事務所平字第1532號，84年9月21日登記，設定本金最高限額6,000萬元抵押權予第一銀行，用以擔保第一銀行對田大公司之債權。

嗣於87年7 月30日訴外人王文雄、王文田、田大公司另提供王文雄、王文田所有之系爭新莊市土地，設定本金最高限額6,000 萬元抵押權予第一銀行，用以擔保第一銀行對田大公司之債權等事實，為兩造所不爭執，已如上述。

經查：⑴觀之系爭新莊市土地之抵押權設定契約書及土地登記申請書，記載擔保權利總金額為本金最高限額6,000 萬元、權利存續期間為87年7月30日起至127年7月29日， 利息、遲延利息、違約金及清償日期均依照各個債務契約之約定，抵押權人即債權人第一銀行，義務人兼連帶保證人王文雄及王文田、債務人田大公司，土地標示附表則載明：「新莊市○○○段123-2、123-5、123-23、126-1、126-16、126-18、126-34、126-35、126-44地號等土地，設定權利範圍為王文田、王文雄各1/5，擔保權利金額：共同擔保本金最高限額新台幣陸仟萬元整」等語，此有台北縣新莊地政事務所檢送之87年莊登字第346710號登記案卷可憑（見本院卷頁原審卷頁68-69）。

核與土地登記「共同擔保地號：中港厝段123-2、123-5、123-23、126-1、126-16、126-18、126-34、126-35、126-44」等內容相符，亦有土地登記謄本及他項權利證明書可憑（見原審卷頁65-67、系爭執行卷㈡頁63-65）相符。

由此堪認上開新莊市○○○段123-2、123-5、123-23、126-1、126-16、126-18、126-34、126-35、126-44地號等9筆土地乃共同擔保田大公司對第一銀行之最高限額6,000元債權，尚無從認定系爭平鎮市土地亦為共同擔保之抵押標的物。

⑵參以系爭平鎮市土地之抵押權設定契約書，記載擔保權利總金額為本金最高限額6,000 萬元、權利存續期間為84年9月20日起至124年9月19日， 利息、遲延利息、違約金及清償日期均依照各個債務契約之約定，抵押權人即債權人第一銀行，義務人兼連帶保證人王文雄、債務人田大公司，土地標示則載明：「平鎮市○○段高山下小段150-1、161、160 地號土地，設定權利範圍為全部，擔保權利金額：共同擔保本金最高限額新台幣陸仟萬元整」等語（見原審卷頁15-16）。

核與土地登記「共同擔保地號：宋屋段高山下小段150-1、161、160 」等內容相符，亦有土地登記謄本及他項權利證明書可憑（見原審卷頁61-647、系爭執行卷㈡頁67）相符。

嗣於87年7月30日系爭新莊市土地設定上述最高限額6,000元抵押權之後，系爭平鎮市土地上開抵押權僅曾經數次辦理抵押權移轉之權利人變更登記，迄未依土地登記規則第113條規定增加系爭新莊市土地為共同擔保之標的而辦理抵押權內容變更登記，此有他項權利變更契約書及土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷頁12-14、61-64）。

則由當事人辦理上開抵押權登記之過程及內容互核以觀，堪認當事人間以上開平鎮市○○段高山下小段150-1、161、160地號等3 筆土地共同擔保田大公司對第一銀行之最高限額6,000 元債權而為抵押權之設定登記後，並無另行增加系爭新莊市土地權利以為共同擔保之情形。

⑶準此，應認系爭平鎮市土地、系爭新莊市土地乃分別於最高限額6,000 萬元限度內擔保第一銀行對田大公司之債權。

而第一銀行於93年8月5日將上開抵押權連同債權一併移轉予FCAMC公司，FCAMC公司又移轉予富析公司，富析公司再於93年11月10日將上開抵押權及其對田大公司暨其連帶保證人即訴外人王文雄、王文田、王鴻華、徐義清、陳鴻源、張桂瑩之本金債權37,570,346元及利息、違約金轉讓與被上訴人，為兩造所不爭執，並有債權買賣契約書及債權附表暨抵押權明細可稽（見本院卷頁120 ），則被上訴人就上開受讓之37,570,346本息暨違約金，自得分別於6,000 萬元限額內各對系爭平鎮市土地、系爭新莊市土地行使抵押權。

原審僅以富析公司對系爭新莊市土地聲請強制執行之債權本金，與上訴人對系爭平鎮市土地聲請強制執行之債權本金均為37,570,346 元（見板橋地院93年度執字第10659號執行卷頁10、系爭執行卷頁7），未逾6,000萬元，據而推論第一銀行要求田大公司另提供系爭新莊市土地與系爭平鎮市土地於6,000 萬元之範圍內共同擔保其對第一銀行所負之債務，尚有未合。

３、綜此，被上訴人就上開受讓之37,570,346本息暨違約金，得分別於6,000 萬元限額內各對系爭平鎮市土地、系爭新莊市土地行使抵押權。

而被上訴人持對於張桂瑩之支付命令暨確定證明書以為執行名義，向執行法院聲請強制執行系爭平鎮市土地，嗣並補提最初第一銀行對田大公司之台灣桃園地方法院89年5月8日桃院丁民執二字第4693號債權憑證（見本院卷頁121-123）， 則上訴人主張被上訴人就系爭執行事件無優先受償抵押債權之權限云云，尚不足採。

惟板橋地院93年度執字第10659 號強制執行事件就台北縣新莊市○○○段123-5 地號土地拍賣，被上訴人以抵押債權分配比例30.6956%，受分配20,066,248元；

板橋地院95年執字第42680 號強制執行事件就台北縣新莊市○○○段123-23地號土地拍賣，被上訴人以第一順位抵押債權分配比例56.5384%，受分配30,335,860元，且板橋地院於95年12月27日所製作之分配表中，已就被上訴人債權於95年12月7 日前之利息、違約金進行分配，並均獲得清償；

總計被上訴人已受清償之金額為50,402,108元，現未受清償之債權本金僅為23,319,375元等事實，為兩造所不爭執（見原審卷頁116、170），並有板橋地院該分配表附卷可憑（見原審卷頁27-28）， 則上開受償之數額自應於被上訴人就系爭執行事件之執行債權額中扣除。

又執行法院就系爭執行事件於96年5 月31日所製作之系爭分配表，次序五關於被上訴人之債權原本記載為「3,000萬元」， 而其利息、違約金係計算至95年11月27日止（見附系爭執行卷之95年12月5日桃院木執93年執黃字第29773號函），依上所述，系爭分配表中被上訴人之債權原本應更正為「23,319,375元」，且利息、違約金項目均應剔除，被上訴人之分配金額應更正為「23,319,375元」，不足額更正為「0」， 上訴人之分配額應更正為「19,338,113元」【計算式：45,812,000（系爭平鎮市土地拍賣價金）- 247,200（被上訴人執行費）-404,726（上訴人執行費）-15,452（上訴人執行費）-2,487,134（土地增值稅）- 23,319,375（ 被上訴人分配額）=19,338,113】，不足額應更正為「33,302,575元」（52,640,688-19,338,113＝33,302,575）。

至於上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

(二)本件系爭平鎮市土地、系爭新莊市土地乃分別於最高限額6,000 萬元限度內擔保第一銀行對田大公司之債權，既如上述，則關於「被上訴人主張適用土地法第43條規定，有無理由？」之爭點，即無再予審究之必要，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項、第3項之規定，提起分配表異議之訴，求為判決系爭執行事件於96年5 月31日製作之強制執行金額計算書分配表次序五被上訴人債權原本應更正為23,319,375元，債權利息均應予以剔除，分配金額應更正為23,319,375元，不足額應更正為0元；

次序六上訴人分配金額應更正為19,338,113元，不足額應更正為33,302,575元，為有理由，應予准許。

至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 劉麗芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。