臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,221,20090916,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第221號
上 訴 人 財政部台灣省北區國稅局
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
戊○○
乙○○
被上訴 人 合陽建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師
莊國禧律師
上列當事人間請求確認所有權等事件，上訴人對於中華民國98年3月16日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第87 號第一審判決提起上訴，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；

而債務人異議之訴，由高等行政法院受理，其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理，行政訴訟法第2條、第307條分別定有明文。

所謂其餘有關強制執行之訴訟，包括第三人異議之訴、債權人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴、債權人所提起之許可執行之訴等。

再公法上金錢給付義務之執行事件，第三人就執行標的物認有足以排除強制執行之權利時，得於執行程序終結前，依強制執行法第15條規定，向管轄法院提起民事訴訟，行政執行法施行細則第18條規定甚明。

本件法務部行政執行署板橋行政執行處（下稱板橋執行處）94年度營稅執特專字第150023號行政執行案件係由上訴人以：債務人即原審被告僑隆建設股份有限公司（下稱僑隆公司）積欠營利事業所得稅稅捐為由，移送行政執行，被上訴人主張其為行政執行標的物即原判決附表所示不動產之所有權人，有排除行政執行之權利，則被上訴人雖係因排除行政執行程序而起訴，惟依前開法律規定，仍應向普通法院提起民事訴訟，合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人於92年12月17日向原審被告僑隆公司購買台北縣政府工務局87年核發之87泰建字第983 號（建築基地：台北縣泰山鄉○○段○○段87-2、88-2及89地號土地）、87泰建字第1066號（建築基地：台北縣泰山鄉○○段○○段85-1及86地號土地）等兩張建築執照，價金新臺幣（下同）5,000 萬元，雙方簽訂協議書，被上訴人並已依約給付價金。

被上訴人於簽約後，出資委由第三人洛城營造有限公司（以下簡稱洛城公司）承攬興建上開兩張建築執照設計之房屋，亦於93 年3月10日簽訂工程合約書，約定承攬報酬為7,450 萬元，承攬興建上開建築執照設計之全部建物，至於興建建物結構體工程所需之混凝土及鋼筋，則係由被上訴人分別向國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）及建輝鐵工廠有限公司（下稱建輝公司）購買後提供。

詎竟遭上訴人以被告僑隆公司積欠稅款為由，聲請板橋執行處對原判決附表所示之建物辦理查封，並於95年1月23 日為查封登記。

實則，被上訴人之前曾向台北縣政府申請將系爭87泰建字第1066號建造執照之起造人自僑隆公司變更為被上訴人，台北縣政府於93年3月8日雖曾核准建造執照起造人變更，然嗣又於93年4月27 日以系爭建物申請起造人變更不符台灣省獎勵興建公共設施辦法、都市計劃公共設施用地多目標使用方案等相關規定為由而撤銷變更之核准，被上訴人不得已僅就系爭建築執照建竣之之其他建物變更起造人為被上訴人，並為所有權第一次登記，系爭建物則因起造人仍為僑隆公司，而仍以僑隆公司名義於95年1月25 日為第一次所有權登記，此係被上訴人因法令規定及登記便利，而借用起造人僑隆公司名義為保存登記而已。

被上訴人於96年8月14 日向板橋執行處聲明異議，惟板橋執行處並未塗銷查封。

上訴人既以系爭建物為僑隆公司所有而聲請查封，可見其否認系爭建物為被上訴人所有，爰訴請確認系爭建物為被上訴人所有，並依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，且訴請原審被告僑隆公司將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人，聲明：㈠確認系爭建物為被上訴人所有。

㈡板橋行政執行處94年度營稅執特專字第150023號就系爭建物所為之行政執行程序應予撤銷。

㈢原審被告僑隆公司應將系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人。

原審為被上訴人全部勝訴之判決。

原審被告僑隆公司對原審判決系爭建物乃被上訴人所有及命其移轉系爭建物予被上訴人等部分，並未聲明不服，本件僅上訴人提起第二審上訴。

被上訴人於本審補充略以：㈠被上訴人與承攬人洛城公司間之工程合約，係以完成興建工作為目的之承攬契約，與製造物供給契約無涉，故洛城公司不可能於完成興建工作後取得系爭建物之所有權，系爭建物之所有權於興建完成時無須經交付手續即由被上訴人原始取得。

㈡系爭建物在為第一次保存登記前經法院查封，縱建物嗣後辦妥保存登記，該保存登記亦不生任何效力。

㈢上訴人質疑之系爭建物內之水電、門窗、油漆及衛浴設備等部分之工程，係分別由被上訴人與承包商簽訂契約後，由各承包商所承作云云。

聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：㈠被上訴人並非系爭建物之原始建築人：蓋87泰建字第1066號建築執照之勘驗紀錄表上載明：原審被告僑隆公司申請開工日期為88年9月4日，且被上訴人與僑隆公司92 年12月17日簽訂協議書之讓渡標的係87泰建字第983號、第1066號有效建造執照之一切權利及義務，並載明：被上訴人認為有需要辦理起造、承造、監造（設計）人變更時，僑隆公司…原設計建築師費用及原承造人工程尾款合計350 萬3,700 元，被上訴人同意預借支付原設計建築師費用及原承造人，可見僑隆公司已開始設計，並委由訴外人基泰營造工程股份有限公司（下稱基泰公司）承作工程，被上訴人並未陳明基泰公司承作工程之清算情形，則被上訴人主張為原始建築人並取得所有權，與事實不符。

㈡被上訴人並未提出其支付予洛城公司有關承攬報酬之資金支付流程，難謂系爭建物為其出資興建。

㈢被上訴人非以所有之意思興建系爭房屋，並非原始取得系爭建物之所有權，蓋依被上訴人與僑隆公司之協議書第3條第4項約定：「俟甲方（被上訴人）取得執照並以乙方（僑隆公司）名義就壹樓部分辦妥建物第一次登記後，乙方應配合將建物辦理抵押權設定及建物移轉登記為甲方名義，甲方取得上開建物產權7 日內應將前開面額新臺幣伍佰萬元整商業本票轉換成即期本票交付乙方」，另僑隆公司與臺北縣泰山鄉公所於87年4月22 日訂定興辦系爭用地超級市場及集合住宅投資興辦契約書，於僑隆公司與被上訴人簽訂前開讓渡建築執照權利後，僑隆公司於94年1月6日與泰山鄉公所簽訂新契約，增訂第15條：「若乙方（僑隆公司）無法履行本契約時，由合陽建設股份有限公司概括承受。

合陽建設股份有限公司為本契約乙方之連帶保證人」等語，可見被上訴人並非因法令規定及登記便利始借用起造人僑隆公司名義為第一次保存登記，而是明知並有意使僑隆公司先合法取得系爭建物之所有權，其後再移轉予被上訴人，此乃僑隆公司、泰山鄉公司之經濟活動與所有權歸屬安排使然，非僅為登記便利，故被上訴人僅取得向僑隆公司請求移轉登記之債權而已，並非原始取得系爭建物之所有權（物權），被上訴人自不得請求撤銷本件行政執行程序。

㈢依臺北縣政府97年5月2日北府城開字第0970331666號函說明略以：「在不影響市場原規劃設置之機能及達到獎勵私人投資之目的……得隨時變更起造人，惟市場使用部分應先辦理市場設立案內興建人變更後再據以辦理變更起造人」，是本件無法變更起造人之原因，係被上訴人未辦妥變更市場興建人，係可歸責於自己事由所致，非如原判決所述「主管機關拒絕變更起造人」。

系爭建物之工作物全部材料雖由被上訴人供給，因當事人之意思重在工作物財產權之移轉，不失為買賣，故僑隆公司於取得所有權後再移轉登記予被上訴人，方可依協議書第3條第4項約定向被上訴人請求給付價金。

㈣被上訴人與僑隆公司訂約取得所有權之方式，係屬依民法第758條規定以法律行為繼受取得，非原始取得，則其請求確認其就系爭房屋有所有權，並無依據等語抗辯。

聲明：㈠原判決有關確認附表所示之不動產為被上訴人所有、法務部行政執行署板橋行政執行處94 年度營稅執特專字第1500023號就系爭房屋所為之行政執行程序應予撤銷等部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠原審被告僑隆公司於87年12月30日領得臺北縣政府工務局核發之87泰建字第983號建造執照（建築基地臺北縣泰山段3小段87-2、88-2、89等地號）、87泰建字第1066號建造執照（建築基地同小段85-1、86等地號），在上開建築基地上興建地下3層、地上14 層之建物，此有建造執照可按（原審卷㈠第99-102頁）。

上開87泰建字第1066號建造執照設計之大樓於94年間竣工，向臺北縣政府申領使用執照，其後經臺北縣政府於94年12月26日核發94泰使字第639 號使用執照，有使用執照申請書、使用執照副本通知書及建物登記謄本可按（原審卷㈡第30 -37頁）。

㈡僑隆公司其後因滯欠88至90年度之營利事業所得稅等稅捐，上訴人所屬台北縣分局將之移送予法務部行政執行署宜蘭行政執行處（下稱宜蘭執行處）強制執行，經該處查得僑隆公司為原判決附表所示房屋之起造人，因而囑託板橋執行處代為進行強制執行程序（94年度營稅執特專字第150023號），債權人為上訴人，債務人為僑隆公司，有上訴人之行政執行案件移送書、上訴人94年10月27日北區國稅徵字第0970031550號函附卷（原審卷㈠第84-86頁，卷 ㈡第46頁）。

上開強制執行程序中，板橋執行處先就債務人僑隆公司對被上訴人之金錢債權在153萬7,350元範圍內核發扣押令；

另就依前開87泰建字第1066號建造執照興建之建物其中1、2層房屋（詳如原判決附表所示）於94年12月6 日現場實施查封，並於95年1月23日為查封登記，上開建物其後於95年1月25日辦妥所有權第一次登記，被上訴人於本件行政執行程序中聲明異議，有板橋執行處執行命令、建物登記謄本、執行筆錄、聲明異議狀、查封筆錄及現場執行筆錄等件可按（原審卷㈠第48-53、175- 176頁）。

五、本件爭點在於：㈠被上訴人有無提起本件確認之訴之法律上利益？㈡如原判決附表所示建物是否由被上訴人原始取得所有權？㈢原審被告僑隆公司是否因附表所示建物產於查封後，復以其名義為建物所有權第一次登記而取得該建物之所有權？上訴人是否受土地法第43條規定之保護？㈣被上訴人得否請求撤銷本件行政執行程序？

六、被上訴人有無提起確認之訴之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年臺上字第1031號判例足供參照。

㈡被上訴人主張：如原判決附表所示建物為其出資興建，原始取得所有權，然上訴人以債權人之地位，於板橋執行處94年度營稅執特專字第150023號行政執行程序中，陳報系爭建物為原審被告僑隆公司所有，並由板橋執行處予以查封在案，有查封筆錄足憑（原審卷㈠第175-176 頁），顯然兩造就被上訴人是否為如附表所示建物所有權人爭執激烈，所有權法律關係不明確，並致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，且得以法院之確認判決除去該侵害之危險，是被上訴人提起確認其就系爭建物有所有權之訴訟，有即受確認判決之法律上利益灼然。

七、如原判決附表所示建物是否由被上訴人原始取得所有權？㈠按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列，最高法院41年度台上字第1039號判例足供參照，亦即自己興建之房屋，係以出資興建之事實原始取得房屋所有權（物權）。

至於房屋建造執照或使用執照之核發，僅係行政主管建築機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後建物所有權之歸屬，應係二事，不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認為係建物之原始建築人而得原始取得建物之所有權。

㈡被上訴人主張：其出資興建依87泰建字第1066號建造執照設計之包含原判決附表所示建物，原始取得系爭房屋之所有權，惟為上訴人所執詞否認。

經查：1.查被上訴人於92年12月17日向原審被告僑隆公司購買台北縣政府工務局核發87泰建字第983號、87泰建字第1066 號兩張建造執照之權利義務，價金5,000 萬元，業據被上訴人提出其與僑隆公司簽訂之協議書、交付面額合計 4,500萬元之1張本票及5張支票、付款明細表、被上訴人存款往來對帳單（原審卷㈡第88-95頁，本院卷㈠第57-61頁），並經原審被告僑隆公司於原審承認明確（原審卷㈠第 200頁）。

上訴人雖指摘：被上訴人提出之票據，其中票號YB0000000、面額600萬元之本票係由林陳海簽發，並非被上訴人所簽發；

另票號R0000000，受款人係林陳海，並非僑隆公司，其餘支票則僅由被告僑隆公司洪吉春、洪嘉隆簽名代收，並無實際資金流向等語。

查面額600 萬元本票雖由訴外人林陳海簽發，另4 紙支票由洪嘉隆代收，惟原審被告僑隆公司對於被上訴人交付4,500 萬元之事實從未爭執，至於餘款500萬元係遭板橋執行處於94 年10月20日核發執行命令扣押在案，亦有板橋執行處之執行命令可按（原審卷㈠第48頁），至於面額600 萬元本票由林陳海簽發，核係被上訴人與林陳海間之法律關係，上訴人據以指摘僑隆公司與被上訴人間並無買受上開2 紙建造執照之資金移轉流向，應無可採。

2.被上訴人嗣於93年3月10 日與洛城公司簽訂工程承攬合約書，委由洛城公司承攬興建依87泰建字第1066號建築執照所設計地下3 層、地上14層（包含系爭建物在內）之大樓結構體，約定總價為7,450 萬元，其後追加款項成為1 億2,174萬7,503元，業已驗收結算等情，業據被上訴人提出被上訴人與洛城公司簽訂之工程承攬合約書及承攬單價表等件為證（原審卷㈡第88-92、96-100 頁），並經證人即洛城公司工地主任盧瑞宗證述：「我是從工地開始（大約93 年3月下旬）進行基礎工程（連續壁），一直到93 年6月停止（連續壁做完），後來在93年11月間又開始動工，開始開挖，基礎工程開始做，就一直連續做到整個大樓完工約於94年12月底取得使用執照」、「業主是合陽建設，因為是洛城公司向合陽建設承攬工程，我會知道是因為我曾經看過契約…且我是工地主任，要負責請款事項，請款的對象是合陽建設…沒有僑隆建設」、「是在93.3月下旬的時候，就開始先行整地，再開始進行壁的先行作業」等語明確（本院卷㈠第190頁反面-191 頁反面），且據被上訴人提出追加單、結算單、營繕工程結算驗收證明書、工程款支付明細表、洛城公司開立之統一發票、洛城公司之存款存摺明細、被上訴人之存款存摺明細、給付工程款之支票影本等件足憑（本院卷㈠第62- 74、87-105頁反面）。

另有關興建此張1066號建造執照設計之大樓之混凝土、鋼筋，亦係由被上訴人分別向國產公司、建輝公司買受後，提供予洛城公司興建房屋之用，亦據被上訴人提出與國產公司、建輝公司之材料合約及品質保證書為憑（本院卷㈠第110-176頁）， 並有國產公司之交易明細、統一發票、請款明細單、給付支票、存款往來對帳單，建輝公司之交易明細、請款單、統一發票、被上訴人之支票簿明細、給付支票、存款往來對帳單等多件可按（本院卷㈠第226-309頁）。

雖被上訴人與國產公司間合約約定總價為4,362萬1,865元（本院卷㈠第117頁），與建輝公司間合約約定總價為8,543萬9,273元（本院卷㈠第141、149、156頁反面），而與被上訴人提出交付各該公司之款項明細為4,307萬6,708元、7,140萬4,601元（本院卷㈠第226、271頁）未盡相同，惟興建系爭大樓所需之混凝土係以實作實算計價，鋼筋則係以貨抵工地實磅重量計價，在工程實務上合約預定總價與實作實算計價二者有所差距，所在多有，然國產公司、建輝公司與被上訴人已結算及被上訴人交付金額完畢，益足認被上訴人與各該公司買受結構體必要之混凝土及鋼筋材料以供建築明確，尚難僅以上開合約總領與結算交付金額稍有不同即得推翻被上訴人買受混凝土及鋼筋以供建築之事實。

至於房屋結構體建竣後室內裝潢之油漆、水電、衛浴、鋁門窗等設備，要僅係附合於房屋之動產，無予論述之必要，併此敘明。

3.再按不動產者，係土地及其定著物， 民法第66條第1項規定甚明；

就屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用者，即屬土地之定著物（房屋）；

又自己出資興建之建築物，取得所有權係原始取得性質，只須有出資之事實，不因是否由承攬人建築而有異，於建物建築完成時，即為出資者取得所有權之時。

查87泰建字第1066號建造執照設計之大樓，興建結構體之必要材料混凝土及鋼筋，均由被上訴人提供並委由洛城公司承攬興建，已如前陳，依建造執照勘驗紀錄表記載：系爭建物（第1、2層）樓版興建完成申報勘驗之日期分別為94年3月25日、94年4月11日，另屋頂版於94年9 月21日即已申報勘驗，有該建造執照之勘驗紀錄表可參（原審卷㈠第102頁）；

且此棟大樓已於94年11月間向台北縣政府申領使用執照，申請書上記載竣工日期為94年11月15日，台北縣政府並於94年12月26日核發使用執照，亦有使用執照申請書及台北縣政府使 用執照副本通知書足憑（原審卷㈡第30-32頁）。

而板橋執行處係於其後之94年12月6 日就系爭建物現場查封，現場執行筆錄記載：「 台北縣泰山鄉○○段○○段85-1、86地號之第壹層建物房屋（即合陽建設股份有限公司之銷售接待中心」、「上開地號為地下三層地上十四層之集合住宅，目前整幢房屋結構主體均已竣工，足以遮蔽風雨，並且已向台北縣政府工務局相關文件證明提出申請使用執照中」等語，在場人為洛城公司派駐工地之監工副主任余承璋，亦有現場執行筆錄可按（ 原審卷㈠第176頁），依上可見：此張執照設計之房屋結構體最遲至94年11月間已全部竣工， 即早在板橋執行處於94年12月6日現場查封前，系爭大樓已興建完成，足避風雨，具有經濟上之使用目的，而為房屋，並由被上訴人占有使用，部分供作房屋銷售接待中心。

而94年12月6日現場查封時，系爭大樓並未為所有權第一次登記（其後於95年1月25日始辦妥所有權第一次登記），則被上訴人在辦理所有權第一次登記前，基於出資興建之事實即原始取得包含系爭房屋在內之該大樓全部所有權（物權）。

㈢上訴人雖抗辯：1.依87泰建字第1066號建造執照之勘驗紀錄表之「開工日期」欄記載「依建築法第54條規定於民國88年9月4日申請開工」等字，可見僑隆公司於轉讓建造執照予被上訴人時已有動工興建建物之情。

2.依被上訴人與僑隆公司間協議書第3條第2項約定：被上訴人認為有需要辦理起造、承造、監造（設計）人變更時……原設計建築師費用及原承造人工程尾款合計350萬3,700元，被上訴人同意僑隆公司預借支付原設計建築師費用及原承造人，可見被告僑隆公司於讓渡時已有動工興建，並委由原承造人承作工程。

3.依土地登記規則第79條第1項第2款規定，申請建物所有權第一次登記得由非起造人為之，被上訴人所陳因法令規定及登記便利而借用原審被告僑隆公司名義登記，顯非可採。

依被上訴人與僑隆公司間之協議書第3條第4項約定，被上訴人並非以自己所有意思興建系爭建物，無從取得系爭房屋之物權，而僅取得向僑隆公司請求移轉登記所有權之債權，屬於依法律行為繼受取得，而非原始取得。

4.僑隆公司有「超級市場及集合住宅開發之投資興辦權」，其係以該權利與被上訴人交易，並非未支付代價等節。

然查：1.原審被告僑隆公司承認：「僑隆公司取得建照之後都沒有動工，就將建照賣給原告（被上訴人），是原告出資興建的，我們賣的時候都還是空地」云云明確（原審卷㈠第200頁）；

上開建造執照於第2次變更時，聲請將原承造人「基泰營造股份有限公司」（下稱基泰公司）變更為「洛城公司」，亦據建造執照之「變更概要欄」載明（原審卷㈠第101 頁反面）。

再觀上開建造執照之建築基地泰山鄉○○段○○段86地號土地（地籍圖見原審卷㈠第205頁），由林務局農林航空測量所拍攝之92年7月22日、93年2月10日航照圖（原審卷㈠卷第206、207頁），顯示當時仍為空地，並無動工興建建物之情事，而93年6月14日、94年6 月6日之航照圖（原審卷㈠第208、209頁）則可看出動工開挖基礎工程及興建建物之情形，核與證人盧瑞宗所述：「93年3 月下旬開始先行整地，開始進行連續壁的先行作業」、「直到93年6月連續壁做完」、「93年11 月間…基礎工程開始做，就一直連續做到整個大樓完工約於94年12月底取得使用執照」云云（本院卷㈠第190 頁反面），以及建造執照勘驗紀錄記載「基礎版：94年1月24 日申報勘驗」、「地下2樓版：94年2月16日申報勘驗」、「地下1 樓版：94年3月1日申報勘驗」等情相符（原審卷㈠第102 頁）。

可見：原審被告僑隆公司雖曾於88年9月4日申報開工，惟並未在建築基地上作基礎工程及興建建物之工作，迨92年12月間將87泰建字第1066號建造執照售予被上訴人，被上訴人再委由承攬人洛城公司至建築基地上作基礎工程並開始興建建物後，先於94年1月24 日向主管機關申報勘驗大樓之基礎版，至94年3 月間完成地下樓版之申報勘驗等情。

2.依建築法第54條第1、2項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；

並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查」等語，而僑隆公司已領得87泰建字第1066號建造執照，並依前開規定向主管機關申報於88年9月4日開工，有建造執照可參（原審卷㈠第101 頁），是僑隆公司之前必已委請建築師完成大樓之建築設計計畫，嗣並會同原承造人基泰公司提出施工計畫書向主管機關申請備查，故建築師完成設計工作及原承造人基泰公司完成提出施工計畫書工作，事所必要，則僑隆公司就建築師及原承造人基泰公司已完成之工作依約應給付報酬，核與一般常情相符。

被上訴人與僑隆公司間協議書第3條第2項載有：被上訴人同意僑隆公司預借350萬7,300元，以資支付予原設計建築師費用尾款及原承造人工程尾款之約定 （原審卷㈠第8頁），亦與法律規定無違，僅憑此項約定仍無從據以得出僑隆公司在86地號土地上有興建建物之事實。

3.本件被上訴人於92 年12月17日以5,000萬元之代價，受讓87泰建字第983、1066號2張建造執照之權利義務，已據協議書第1條載明（原審卷㈠第8頁），遍觀契約條款並無雙方間有一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成後給付報酬之意思合致，自無從認為係民法承攬契約性質。

又系爭房屋坐落之86地號土地所有權人為林陳海，並非原審被告僑隆公司，有土地登記謄本可佐（原審卷㈠第54頁），僑隆公司與被上訴人間亦無興建建物完成後互易或合建之情形，契約內更未提及僑隆公司將「超級市場及集合住宅開發之投資興辦權」予以轉讓之情，則上訴人主張：被上訴人與僑隆公司有承攬契約、合建契約之互易性質，僑隆公司以市場及集合住宅開發之興辦權與被上訴人交易等情，均屬無據。

4.再查：被上訴人於93年3月8日即會同僑隆公司向臺北縣政府申請將87泰建字第1066號建造執照之起造人名義自僑隆公司變更為被上訴人名義，有變更起造人申請書及附表可參（原審卷㈡第39-40頁）。

台北縣政府先於93年3 月9日核准在案，惟其後再於同年4月27 日以其中之系爭建物部分申請起造人變更不符台灣省獎勵興建公共設施辦法、都市計劃公共設施用地多目標使用方案等相關規定為由，撤銷之前准許之變更建造執照起造人名義，有台北縣政府93年3月9日建造執照設計變更通知書、93 年4月27日北府工建字第0930338323號函足憑（原審卷㈡第38、41頁），可見被上訴人於92年12月17日向僑隆公司受讓系爭1066號建造執照之權利義務後，即向主管機關聲請變更全棟大廈之建造執照起造人名義，僅其中有關系爭1、2層活動中心、超級市場部分因涉及之前申請時係經泰山鄉公所核轉市場設立登記，再經台北縣政府建設局以87年7月3日八七北府建三字第202085號函核准設立，依內政部解釋函應就市場使用部分先辦理市場設立案內興建人變更，其後再據以辦理變更起造人，亦據臺北縣政府函說明載述綦詳（原審卷㈡第41頁），並有臺北縣政府核備函件可按（本院卷㈡第109 頁），被上訴人因有上開周折麻煩因而未就系爭房屋部分辦理變更起造人，則被上訴人因而不得已仍以僑隆公司名義為起造人，確有其緣由。

雖系爭房屋之起造人名義並未變更為被上訴人，然板橋執行處於94年12月6 日查封系爭房屋時，房屋既已建築完成，未為所有權第一次登記，仍應以出資興建之事實判斷建築完成之房屋所有權屬，而被上訴人乃實際出資興建系爭房屋之人，已如前述，則起造人名義變更與否並不影響被上訴人原始取得系爭房屋所有權之事實。

5.被上訴人基於出資興建之事實，於建築完成時原始取得包含系爭建物在內之大樓全部房屋所有權（物權），與建造執照起造人登記名義誰屬無涉。

至於被上訴人與僑隆公司於協議書第3條第4項雖約定：「俟甲方（被上訴人）取得使用執照並以乙方（僑隆公司）名義就壹樓部分辦妥建物第一次登記後，乙方應配合將建物辦理抵押權設定及建物移轉登記為甲方名義」，核係被上訴人囿於建造執照起造人仍登記為僑隆公司，且僑隆公司已與泰山鄉公所簽訂契約書，同意將1、2層之系爭房屋贈與泰山鄉公所，亦有僑隆公司與泰山鄉公所簽訂之契約書可按（原審卷㈠第118-121 頁），因而與僑隆公司議妥以借名之方式，先由僑隆公司辦理建物第一次登記後再移轉予被上訴人，且由僑隆公司與泰山鄉公所議妥：當僑隆公所無法履行契約時，被上訴人概括承受該契約，核係雙方之債權約定，基於私法自治原則，無違強制禁止規定，應予尊重，並無不可。

然此僅係當事人間之債權約定，仍無從翻異被上訴人出資興建系爭大樓、於建築完成時原始取得系爭房屋物權之事實，是僑隆公司仍無從基於此債權約定及建造執照之起造人名義取得系爭房屋所有權，故上訴人執此約定指摘被上訴人並無取得系爭房屋所有權之意思、屬於繼受取得僑隆公司之房屋所有權云云，顯有誤解。

6.承上開說明，如原判決附表所示之系爭房屋係由被上訴人出資並提供混凝土、鋼筋等必要材料委由洛城公司所興建，於建築完成時原始取得系爭房屋之所有權，與建造執照起造人名義登記為僑隆公司無涉。

八、原審被告僑隆公司是否因附表所示建物於查封後，復以其名義為建物所有權第一次登記而取得該建物之所有權？上訴人是否受土地法第43條規定之保護？㈠按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，並不能據以除斥真正之權利，真正權利人在訴請塗銷登記前，主張其權利自無不可，最高法院33年上字第678號判例著有明文。

㈡查包含系爭房屋在內之87泰建字第1066號建造執照設計之大樓，係由被上訴人出資興建，至遲94年11月間已全部竣工，是被上訴人於建築完成時已原始取得系爭房屋之所有權，板橋執行處於其後之94年12月6日始現場查封第1、2 層之系爭房屋，查封當時系爭房屋並未辦理所有權第一次登記，而係於其後之94年1月25 日始為第一次登記在僑隆公司名下，然依前開說明，所有權第一次登記並不具有創設效力，不因其後辦理第一次登記在僑隆公司名下，而變異系爭房屋之所有權屬。

亦即，本件上訴人指封切結系爭房屋為債務人僑隆公司所有並據以執行，當時既未為所有權第一次登記，則上訴人自無所謂信賴不動產登記而受信賴保護之情事。

九、被上訴人得否請求撤銷本件行政執行程序？㈠按公法上金錢給付義務之執行事件，第三人就執行標的物認有足以排除強制執行之權利時，得於執行程序終結前，依強制執行法第15條規定，向管轄法院提起民事訴訟，行政執行法施行細則第18條定有明定。

又強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院44年度台上字第721號判例足供參照。

㈡被上訴人出資興建87泰建字第1066號建造執照設計包含系爭房屋在內之大樓，於建築完成時即原始取得系爭房屋之所有權，已如前陳，系爭房屋之所有權人並非僑隆公司，板橋執行處仍逕予查封，則被上訴人以其為系爭房屋之所有權人地位，依行政執行法施行細則第18條及強制執行法第15條等規定提起第三人異議之訴，請求撤銷有關系爭房屋之行政執行程序，於法有據，應予准許。

十、綜上所述，被上訴人以原判決附表所示之系爭房屋由其出資興建而原始取得所有權為由，請求確認系爭房屋為其所有，並依行政執行法施行細則第18條及強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷板橋行政執行處94年度營稅執特專字第150023號有關系爭房屋之行政執行程序等節，為有理由，應予准許。

原審為上開結論之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。

十二、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。