臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,229,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第229號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 王悅蓉律師
被上訴人 乙○○
樓
訴訟代理人 林照雄律師
上列當事人間返還共有物等事件，上訴人對於中華民國98年3月30日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3104 號第一審判決提起上訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將加蓋於門牌號碼臺北市○○○路○段五五三巷五二弄二七號四樓及二九號四樓垂直上方頂樓平台如附圖所示編號甲部分、使用面積五十三點四一平方公尺之違章建築拆除，返還頂樓平台於全體共有人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造均為坐落臺北市○○區○○段2 小段332、333地號上雙併公寓（下稱系爭公寓）區分所有權人，伊為門牌號碼臺北市信義區○○○路○段533巷52弄29號4 樓所有權人（下稱29號4 樓），被上訴人則為門牌號碼臺北市信義區○○○路○ 段533巷52弄27號4 樓 （下稱系爭房屋）所有權人。

詎被上訴人未經共有人全體同意，於頂樓平臺加蓋有如附圖所示甲部分面積53.41 平方公尺違章建物及浴廁（下稱系爭建物）供其使用，伊為共有人之一，自得依法訴請拆除並回復原狀，將法定空地返還伊及其他共有人全體。

被上訴人於屋頂平臺之系爭建物嚴重影響建築物結構上安全，造成29號4樓及3樓天花板漏水而應拆除，系爭公寓頂樓抽水加壓馬達所需電費，亦非由被上訴人自行負擔，而係依各樓層面積比例分配至27號各樓層電費中，爰依民法第767條、第821條規定，提起本件訴訟等語。

並於原審起訴聲明：㈠被上訴人應將頂樓平臺如附圖甲部分所示面積53.41 平方公尺增建部分拆除，並將頂樓平臺返還於全體共有人。

㈡願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。

（原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴。

）上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將加蓋於門牌號碼臺北市○○○路○段553巷52弄27號4樓及29號4 樓垂直上方頂樓平台如附圖及土地複丈成果圖所示編號甲部分所示、使用面積53.41 平方公尺之違章建築拆除，返還頂樓平台於全體共有人。

二、被上訴人則以：系爭公寓於64年間興建完成，伊於74年間向前手買受系爭房屋時，該屋頂平臺已包括系爭建物，伊並未再行加蓋浴廁，當時系爭公寓共有人間均同意1 樓門前空地由1樓住戶管理使用，頂樓即4樓平臺由4 樓住戶管理使用，顯見已合意成立分管契約，伊並獨力負擔頂樓水塔抽水加壓馬達電費，已取得系爭公寓其餘共有人同意使用平臺。

況系爭建物矗立該平臺達33年之久，上訴人當無不知之理，自伊買受並居住系爭房屋23餘年來，其從未對系爭建物提出異議或表示影響結構安全等情，顯見亦已默示同意伊使用系爭建物。

另系爭建物已存在33年之久，並未影響房屋結構安全，且經過各大地震考驗，上訴人所有之房屋漏水係因年久失修，與系爭建物無關等語為辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠兩造均為坐落臺北市○○區○○段2 小段332 、333 地號上系爭公寓之區分所有權人，上訴人為門牌號碼臺北市信義區○○○路4段553巷52弄29號4 樓所有權人，被上訴人為門牌號碼臺北市信義區○○○路○段553巷52弄27號4 樓所有權人，又上訴人於64年5月6日因買賣取得29號4 樓房屋所有權，被上訴人於73年12月28日亦因買賣取得系爭房屋所有權，有上訴人提出之臺北市土地及建物登記第二類謄本等件影本在卷可參。

（見原審97年度北調字第156 號卷，下稱北調字卷，第7至11頁）㈡系爭公寓頂樓平臺上搭建有如附圖所示甲部分面積53.41 平方公尺系爭建物，為被上訴人所有，業經原審至現場勘驗屬實，且有松山地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）在卷（見原審卷第41至44頁、第46頁）。

四、本件爭點：㈠被上訴人是否有權使用系爭公寓頂樓平臺部分？㈡被上訴人系爭建物是否果有影響公寓結構安全而得請求拆除？茲論述如下。

五、被上訴人是否有權使用系爭公寓頂樓平臺部分？㈠被上訴人辯稱74年間受讓系爭房屋時，系爭建物已存在，公寓共有人間均同意一樓門前空地由一樓住戶管理使用，頂樓即四樓平臺由四樓住戶管理使用，顯見已合意成立分管契約。

又自64年至97年間，系爭建物均存在，全體住戶及上訴人皆未為反對之意思，係默許同意分管協議云云。

上訴人則否認有默示分管契約存在，並主張被上訴人並未舉證已獲全體共有人同意，被上訴人自前手受讓系爭房屋，並不代表經分管而占有頂樓平台。

且縱有分管契約，亦不得加蓋建物等語。

㈡按「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之。」

「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」

修正前民法第799條、第820條第1項分別定有明文。

（依民法物權篇施行法第1條規定，本件應適用修正前之舊法）又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度臺上字第2683號判決參照，同院77年度臺上字第892 號判決亦同此意旨）。

復按，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協定訂定之（最高法院89年度臺上字第585 號判決要旨參照）。

經查，系爭公寓屋頂平台，為全體建物區分所有權人共同使用部分，推定為各區分所有權人共有，又系爭建物區分所有權人及土地之共有人為被上訴人、上訴人及訴外人共計8 人共有之事實，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審北調字卷第9 頁至10頁），揆諸前揭法條規定，系爭公寓屋頂平台之分管契約，自應由全體共有人共同協定之。

㈢按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。

次按共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；

其因明示或默示所為之事前或事後承認（追認）均足當之，此有最高法院83年度臺上字第1282號判決參照。

而共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，此亦有最高法院87年度臺上字第1359號判決參照。

「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」

最高法院亦著有29年度上字第762 號判例可資參照。

又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（參最高法院83年度台上字第237號判決要旨)。

共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，有最高法院83年度臺上字第1377號判決要旨可參。

㈣經查：被上訴人辯稱其於74年買受系爭房屋時，屋頂平臺上系爭建物即已存在等情，業據提出簽訂日期為73年12月27日之不動產買賣契約書影本附卷為憑（見原審卷第13至第19頁），依該不動產買賣契約書第一條關於建物座落末段有以括弧特別記載：「包括樓頂加蓋部份在內」等文字，雖可認被上訴人於74年間向前手買受系爭房屋時，該屋頂平臺已包括系爭建物。

依被上訴人提出由27號1至3樓及29號1至2樓房屋所有權人所分別出具同意書內容載明：「茲有座落於臺北市○○○路4段553巷52弄27號建物之樓頂平臺，27號四樓於民國74年購買時，該樓頂平臺就已加蓋，……27號（29號）一、二、二、三樓屋主同意27號四樓使用該樓頂平台。」

等語（見原審卷第60及61頁），然該2 份同意書之真正為上訴人所否認，上訴人亦未證明文書之真正，該同意書已不足採。

況觀之該同意書所載，27號3 樓係由所有權人蔡紫娟之女柯懿容簽名，29號3樓所有權人未簽名，而29號4樓之所有權人即上訴人，則反對由被上訴人使用系爭公寓樓頂平臺，故該2 份同意書縱係真正，依其上所載，亦難認被上訴人使用系爭公寓樓頂平臺已得全體共有人之同意。

又雖上訴人於64年間即取得29號4樓房屋所有權，系爭建物至少已存在約20 餘年，然縱令在本件起訴之前，上訴人或其他共有人未為反對之意思，亦僅係單純之沈默，並未有共有人之舉動或其他情事，足以間接推知有同意被上訴人使用之效果意思，自難認有默許同意其分管之協議。

且上訴人並未占有使用屋頂平臺，亦不得認有符合最高法院83年度臺上字第1377號判決所認共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，歷有年所之情形，自難適用上開判決所稱有默示分管契約之存在。

至於被上訴人所舉最高法院97台上909 號判決雖認：「……又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。

倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。

……」係涉及個案事實認定之問題，且本件被上訴人亦未提出建商與原承購戶有就共用部分由特定共有人使用之證明，亦無適用該判決見解之餘地。

㈤退步言之，縱認上開同意書確為共有人中5 人所書之分管協議（僅係假設，並非矛盾），惟區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；

又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言。

而屋頂平台係建築物主要構造，為維持建物安全及建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，一般作為火災之避難場、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，且屋頂平台加蓋違建，顯然違反建築法令，及通常使用方法，自非適當。

且參以公寓大廈管理條例第9條第2、3 項對區分所有人之住戶就共有部分有專用權者，規定：「應依其設置目的及通常使用方法為之。」

、「前2 項但書所約定事項不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」

之精神，是縱有同意，亦屬違法令規定而無效。

六、被上訴人系爭建物是否果有影響公寓結構安全而得請求拆除？被上訴人既未能證明有權使用系爭屋頂平臺，此項爭點已無審酌之必要。

七、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

民法第767條、第821條分別定有明文。

查被上訴人占有系爭公寓如附圖所示甲部分，未舉證證明有正當權源，且系爭增建物確屬違章建築，自屬違反建築法令之規定。

是以縱有分管協議，專用權人仍僅能依屋頂平台設置目的及通常使用方法為之，此部分同意內容，違反法律規定，依民法第71條規定，此部分內容自屬無效，上訴人及其他共有人仍不受其拘束。

從而，上訴人依前揭規定，訴請被上訴人應將加蓋於門牌號碼臺北市○○○路○段553巷52弄27號4樓及29號4樓垂直上方頂樓平台如附圖所示編號甲部分所示、使用面積53.41 平方公尺之違章建築拆除，返還頂樓平台於全體共有人為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 張永中