臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,30,20090922,2

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第30號
上 訴 人
即反訴被告 中基營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王竑力律師
被上 訴人
即反訴原告 臺灣電力股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林春鏞律師
上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年12月10日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第174 號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起反訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾玖萬零捌佰貳拾貳元，及自民國九十二年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾叁萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。

但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾玖萬零捌佰貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

反訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、本訴部分：

一、上訴人主張：伊承攬被上訴人輸變電工程處中區施工處之「新竹市科學園區○○○○○路161kv 電纜管路工程」（以下稱系爭工程），並於民國89年2 月21日簽訂「臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（以下稱系爭承攬契約）。

伊依被上訴人之指示分期分段施作，並經現場監造檢驗之工程師審核確認無訛。

系爭工程已全部竣工，並於90年9月4日驗收，惟被上訴人迄今尚有包含營業稅在內之第二期90% 之工程款新臺幣（下同）661萬5千元、全部竣工應付至結算金額95%之工程款246萬3,856元、工程尾款79萬5,598元，未依約支付，且另有履約保證金150 萬元未返還予伊等情。

爰依系爭承攬契約第5條之約定及民法第505條之規定，求為命被上訴人給付1,137萬4,454元，及其中907萬8,856元自91年2 月10日起、其餘229萬5,598元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。

並減縮907萬8,856元之利息請求自91年2 月11日起算，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,137萬4,454元，其中907萬8,856 元自91年2月11日起、其餘229萬5,598元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造間為承攬關係並非僱傭關係，實際監督、主導工程進行狀況者係上訴人，伊僅於確保工程符合契約約定品質之範圍內，為必要之檢驗、審核與適當之指導，伊無權監督，亦未曾為指示之行為。

而上訴人於91年2 月10日施工過程中，不慎誤損訴外人新宇能源開發股份有限公司（以下稱新宇公司）供應台灣積體電路股份有限公司（以下稱台積電公司）八廠地下管線，造成停電事故（以下稱系爭事故），並造成新宇公司及台積電公司發生損害，致兩造遭新宇公司及台積電公司之保險人即訴外人友邦產物保險公司（原名中央產物保險股份有限公司，以下稱友邦產險）等8 保險公司，代位起訴請求伊賠償損害。

又友邦產險等8 保險公司之請求，業經臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）92年保險字第23號、本院94年度保險上字第14號及最高法院96年台上字第951號判決，命兩造應連帶賠償計2,396萬7,264 元確定，惟系爭事故肇因於上訴人未依系爭契約施工說明書細則規定，依據工程圖說先行測量、放樣，貿然施工所致，與伊無關，其有重大過失自應負全部責任；

縱認伊亦應負責，伊至多僅須負擔全部損害之20% 責任即為已足。

且伊既已依前案確定判決對友邦產險為全部給付，自得對上訴人求償，並與上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、查上訴人承攬被上訴人系爭工程，已於90年9月4日驗收完成，被上訴人未給付第二期工程款661萬5千元、竣工後總工程款之95%246萬3,856元、工程尾款79萬5,598元，且未返還履約保證金150萬元，又上訴人於91年2月10日施工時，挖斷地下管線造成系爭事故，致訴外人新宇公司不能由此專用電纜提供輸電，造成台積電公司八廠生產線被迫中斷，受有損害。

訴外人友邦產險等8 保險公司依據與台積電公司間之工業特殊意外險保險契約之約定，按承保比例經扣除台積電公司之自負額後，理賠予台積電公司，嗣基於共同侵權行為法律關係暨保險法第53條第1項規定，代位起訴請求兩造賠償損害，業經臺北地院92年保險字第23號、本院94年度保險上字第14號及最高法院96年台上字第951 號判決，命兩造應連帶賠償2,396萬7,264元確定，被上訴人已給付完畢，嗣被上訴人因系爭事故獲有保險理賠5 百萬元等事實，為兩造所不爭，復有系爭承攬契約、結算驗收證明書、工程驗收記錄、民事判決書、兆豐產物保險股份有限公司函及支票（均影本）等件為證，並經本院調閱前開案卷核閱屬實，堪信為真實。

四、上訴人主張，被上訴人應依約給付前開工程款及返還履約保證金合計1,137萬4,454元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠本院94年度保險上字第14號確定判決係以：依被上訴人招標系爭工程時所提出之電纜線路平面縱斷圖所示，發生系爭事故之MC人孔位置，原設於系爭工程起點1公里612公尺處，嗣因影響達碁科技股份有限公司（下稱達碁公司）人員及車輛進出，經協調會勘後擬定MC人孔位置遷移有A、B兩方案，而採用其中之B方案，將MC人孔中心點移置於縱斷圖上之EC-8位置，然不論變更前後之MC人孔位置下方，均無新宇公司之系爭電纜管線經過等情，固有平面縱斷圖、示意圖、「161KV新宇－世大線電纜管線工程」平面圖、縱面圖可稽。

但上訴人實際施作之MC人孔工程之位置與變更前後之MC人孔位置均有偏差，足認上訴人確未依據設計圖內容按圖施工。

且上訴人於90年2月8日由其受僱人所為定位放樣、9日試挖、10日打樁，僅依據達碁公司與台機社（承攬被上訴人系爭工程之設計技術服務）之會勘點，非本於被上訴人之指示為之，業據達碁公司承辦人簡煌隆、上訴人工地負責人鄭保民、工地現場領班朱聖文於另案證明屬實。

則上訴人未依約於開工前繪製施工相關圖說，送請被上訴人核定後切實執行，復未於施工前填列人孔間距校核表，交被上訴人轉中區施工處設計部門認可或核對，更未先行測量全線管路相關確實位置及人孔間距，並提報紀錄以協助被上訴人檢驗員再行複測無誤，即由其受僱人貿然施工，致發生系爭損害事故，自難辭過失之責，其過失行為與造成台積電公司損害之結果間，亦有相當因果關係。

是上訴人就其受僱人之過失侵權行為，依民法第188條第1項規定，自應對台積電公司負損害賠償責任。

另被上訴人於88年12月21日已知悉宏碁路上將有系爭新宇公司管線經過，並於89年11月底自新宇公司取得「161KV新宇-世大線電纜管線工程平面圖、縱面圖」2份，同年12月5日召開用戶線端施工協調會時，新宇公司又再次提供該等圖說，均為被上訴人所不爭，復經台機社員工林偉民證明屬實，顯見被上訴人已明知新宇公司管線位置，卻未標示於變更設計圖，致上訴人未加留意而不慎挖斷該管線，即難謂無過失。

再依臺北市土木技師公會所作鑑定之結論：以原設計圖之正確EC-8 點位置（即應位移之MC人孔位置中心點）為測點9，以縮小圖之比例尺錯誤EC-8點位置為測點11，二者間約有18.25 公尺之差距。

而測點11與上訴人90年2 月10日施工位置之中心點即測點10間，在圖面上幾乎完全重合，實際上亦約僅有1至2公尺之距離。

經考量人孔施工長寬為10.4m×4.2m，則依縮小圖測出之錯誤施工位置即區域Ⅰ，與上訴人90年2 月10日實際施工位置即區域Ⅲ之間，絕大部份區域均屬重合，且該等區域下方均有新宇公司管線經過等情，堪認被上訴人交付比例尺錯誤之圖說，應有過失。

其過失與系爭事故之發生亦具有相當因果關係。

故認定上訴人未依系爭承攬契約約定為測量、定位、放樣，又未依據被上訴人設計圖說施作，致造成系爭事故，固應負過失責任，惟上訴人如依被上訴人交付之錯誤比例圖測量施工，依上開鑑定結果，仍不免系爭事故之發生，足認上訴人之過失，尚不影響被上訴人過失之成立，而認二者均為損害發生之共同原因。

再被上訴人之現場檢驗員張永森曾於90年2月8日系爭MC人孔放樣時，抵達施工現場，對上訴人指示為：「聽從達碁公司簡煌隆先生之指示」及「趕快施工」等語，而張永森明知上訴人在施工前並未交付人孔間距校核表，在未查核上訴人施工位置是否正確前，竟縱容中基公司繼續施工，未要求改善或命其停工，致造成系爭事故，被上訴人該受僱人張永森之指示過失，即與系爭事故之發生具有相當因果關係。

是以，兩造之過失，應為系爭事故發生之共同原因，依法成立共同侵權行為等情，判命兩造應連帶賠償友邦產險等8保險公司2,396萬7,264元確定。

㈡按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔，民法第280條定有明文。

本件兩造就系爭事故應負共同侵權行為連帶賠償責任，係肇因上訴人未依照系爭承攬契約第8條第1項之約定，繪製施工相關圖說送請台電公司審核，亦未依系爭承攬契約之「電纜電路工程特別說明」（下稱工程特別說明）第34項特別約定，於施工前填列人孔間距校核表，交被上訴人設計部門認可或核對，即冒然施工，復未於放樣前依約定先行測全線管路相關確實位置及人孔間距，亦未向被上訴人提報紀錄，及未協助被上訴人檢驗員再行複測，即冒然進行放樣施工；

而被上訴人明知新宇公司管線位置，卻未標示於變更設計圖，致上訴人未加留意而不慎挖斷該管線，且被上訴人提供之變更設計圖說經影印縮小，但其比例尺卻未隨同調整，且被上訴人明知上訴人有未依約定填具人孔間距校核表之疏失，猶仍僅指示上訴人儘速施工、聽從達碁公司簡煌隆之指示所致。

經審酌上訴人在施作系爭工程時，未依系爭承攬契約約定而為測量、定位、放樣，及未依據設計圖說施作之違約行為雖有過失，然如上訴人依錯誤比例圖測量施工，仍不免發生此損害，是上訴人之過失，並不影響被上訴人過失之成立，二者均為損害發生之共同原因，應認兩造對系爭事故之發生各負50%之過失責任。

㈢被上訴人雖辯稱，本院93年度重上字第604 號新宇公司請求兩造損害賠償民事事件中，法院囑託新橋測量工程有限公司（以下稱新橋公司）為鑑定，依其所出具之測量報告，認定縱台電公司交付之變更位置圖比例尺標示非五百比一，及台機社於變更圖上未標註新宇公司系爭電纜管線位置，尚難認與本件損害之發生有何因果關係，是伊對系爭事故之發生並無過失云云。

惟查，該鑑定報告有①選取基點錯誤：中基公司於90年2月10日施工時，係以已測定之Sta.1k+612 位置為基點，依該比例尺錯誤之縮小圖測出變更後之EC8 位置。

該報告卻誤以台積電八廠廠房牆壁延伸線為測量基線，其測量成果顯屬違誤。

②未標示坐標點：該之測量成果圖未標示座標點（尤其係作為測量基準之導線點座標）。

新橋公司究係如何測量出各點位置，並無令人信服之說明，其測量結果是否正確無誤等疑問，已為本院94年度保險上字第14號、最高法院96年台上字第951 號確定判決所不採，被上訴人再據為抗辯，亦無可取。

㈣次按，連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第281條第1項定有明文。

本件被上訴人已賠償友邦產險等8保險公司2,396萬7,264元，並獲保險給付5百萬元，已如前述，是被上訴人實際賠付之金額扣除5百萬元後，尚餘1,896萬7,264 元，再依前開各50%之過失比例分擔，兩造應各負948萬3,632 元之責任。

被上訴人辯稱，上訴人應依民法第281條第1項規定，給付伊上開金額，自屬有據。

又上訴人請求被上訴人給付第2期工程款661萬5千元、全部竣工95%之工程款246萬3,856元、工程尾款79萬5,598元及履約保證金150萬元，被上訴人抗辯，以前揭對上訴人之948萬3,632元債權，依序與上訴人主張上開工程款債權抵銷，經抵銷後，尚餘工程尾款39萬822元、履約保證金150萬元、合計189萬822元。

五、綜上所述，上訴人本於承攬契約法律關係請求被上訴人給付189萬822元，及自訴狀繕本送達翌日即92年5月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。

上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

乙、反訴部分：

一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。

查本件被上訴人於就上訴人本訴之請求，主張伊對上訴人有1,896萬7,264元之連帶債務內部求償債權可供抵銷，經抵銷後尚有餘額於本院審理提起反訴請求，依上開說明，應予准許。

二、反訴原告主張：伊就系爭事故已給付賠償金2,396萬7,264元，於扣除伊所受訴外人兆豐產物保險股份有限公司（以下稱兆豐產險）之500萬元保險理賠金後，伊實際受有1,896萬7,264 元之損害。

而系爭事故實因反訴被告之過失所致，伊至多僅須負擔全部損害之20% 責任已足，故伊得向反訴被告求償前開損害額之80%，即1,517萬3,811 元。

並與反訴被告對伊之1,137萬4,454元之工程款及保證金債權抵銷後，反訴被告應給付伊379萬9,357元，並加計自97年10月15日起至98年3月8日止之法定利息，計20萬105 元。

是反訴被告應給付伊399萬9,462元本息等情。

爰民法第281條第1項規定，求為命反訴被告給付上開金額，及法定遲延利息之判決。

並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告399萬9,462元，及其中379萬9,357元自98年3月9日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、反訴被告則以：系爭事故係反訴原告現場檢驗員張永森要求伊聽從訴外人達碁公司員工簡煌隆指示施工，並提供比例尺錯誤、未標示新宇公司之電纜管線圖之之施工圖說予伊所致，與伊未繪製施工圖說、未填列人孔間距校核表、未協助複測等事項，無因果關係。

縱認伊有過失，惟伊遵從反訴原告之指示履行契約，而反訴原告怠盡業主監督之責，故應由反訴原告承擔80% 以上過失責任，始為合理等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠反訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。

四、查系爭事故之發生係基於兩造共同過失所致，且兩造應各負50%之過失責任即各負948萬3,632 元之賠償責任，反訴原告依民法第281條第1項規定，請求反訴被告給付上開金額，並與反訴被告請求之第2期工程款661萬5千元、全部竣工95%之工程款246萬3,856元，及工程尾款在40萬4,776 元範圍內抵銷後，並無餘額等情，已如前開本訴部分所述，是反訴原告請求反訴被告再為給付，委無可採。

五、從而，反訴原告本於民法第281條第1項規定，請求反訴被告給付399萬9,462元，及其中379萬9,357元自98年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。

丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；

反訴為無理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。