臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,334,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第334號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 商桓朧律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 林富村律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年5月19日臺灣士林地方法院97年度重訴字第412號第一審判決提起上訴，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段1小段第341地號土地及其上同小段第222建號、門牌號碼臺北市○○○路○段24號建物（下稱合稱系爭房地）為兩造所共有，應有部分各為二分之一。

兩造前以系爭房地向訴外人台北富邦銀行設定新台幣（下同）2160萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），義務人及債務人均為兩造，於民國（下同）79年3月14日完成登記。

上訴人嗣以被上訴人為連帶保證人，向台北富邦銀行借貸1455萬元（下稱系爭借款），同年3月間增列訴外人郭家宇為連帶保證人。

兩造各取得系爭借款半數即727萬5000元，並約定平均分攤償還本息，迨95年9月15日清償期屆至，兩造各僅清償本金10萬元。

95年9月20日，郭家宇代位兩造，向台北富邦銀行清償系爭借款本息、違約金共計1435萬9066元，郭家宇承受系爭借款債權與系爭抵押權，於95年10月5日完成抵押權登記。

嗣郭家宇對被上訴人聲請原法院96年度執字第5358號執行事件，經被上訴人於96年7月5日對郭家宇清償1510萬8809元（含代償款1435萬9066元、系爭借款自95年9月20日至96年7月5日利息62萬4171元、執行費12萬5572元），兩造就上開清償部分各應分攤755萬4404.5元（15,108,8092=7,554,404.5），爰依第三人清償與借貸法則請求訴請739萬2427.5元本息等語（於原審聲明：上訴人應給付被上訴人755萬4404.5元，及自96年7月6日起至清償日止按年息5％計算之利息。

原審判命上訴人應給付被上訴人739萬2427.5元，及自96年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

駁回被上訴人其餘請求。

被上訴人未上訴，上訴人提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭借款自95年4月16日至同年9月17日之利息與違約金，亦經上訴人清償32萬3954元，被上訴人應負擔其中半數即16萬1977元。

郭家宇承受系爭抵押權後，支付地政規費及代書費合計2萬6800元，經上訴人於95年10月15日給付郭家宇，被上訴人亦應負擔半數即1萬3400元。

兩造前就台北市士林區黃石翠庭大廈合建（下稱黃石翠庭合建案），被上訴人積欠294萬元價金，又未依約裝潢房屋，致上訴人於89年間支付材料費與工資1158萬5034元；

且短少分配上訴人1個車位，應支付120萬元賠償金。

此外，訴外人施國正所有坐落臺北市○○區○○段三小段393-3地號土地（下稱393-3號土地），於76年9月12日登記上訴人為地上權人，但被上訴人自80年間即在該地興建違章建築，並於80年4月1日至94年2月28日將該地出租予訴外人階梯股份有限公司，或至少於89年3月1日至94年2月28日無償借予該公司使用，致上訴人地上權受侵害，上訴人得請求不當得利、侵權行為賠償金919萬1009元。

故被上訴人債權業經抵銷完畢等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事實：㈠系爭房地為兩造所共有，應有部分各為二分之一。

79年3月12日，兩造以系爭房地向台北富邦銀行設定系爭抵押權，於同年月14日完成登記。

上訴人嗣以被上訴人與郭家宇為連帶保證人，向該行借得系爭借款1455萬元，兩造各取得半數即727萬5000元，並約定平均分攤償還本息，迨95年9月15日清償期屆至，兩造各僅清償本金10萬元。

（原審卷第210頁背面）㈡95年9月20日，郭家宇代位兩造向台北富邦銀行清償系爭借款本息與違約金1435萬9066元，而承受系爭借款債權與系爭抵押權，於95年10月5日完成抵押權登記。

嗣郭家宇對被上訴人聲請原法院95年度拍字第1265號拍賣抵押物裁定，進而聲請原法院96年度執字第5358號執行事件。

96年7月5日，被上訴人對郭家宇清償系爭借款債務1510萬8809元（含郭家宇代償之1435萬9066元、系爭借款95年9月20日至96年7月5日之利息62萬4171元及執行費12萬5572元），兩造分攤額各為755萬4404.5元。

（原審卷第210頁背面）㈢郭家宇承受系爭抵押權，支付地政規費及代書費2萬6800元以登記系爭抵押權，上訴人於95年10月15日向其給付該筆款項。

（原審卷第210頁背面）。

㈣上訴人與訴外人吳順南於77年10月17日簽訂協議書，就黃石翠庭合建案協議，約定上訴人將其所有建造內20％權利中之10％權利，以6100萬元賣給吳順南，以後起造人名義由吳順南自行指定，其後所生損益全部歸吳順南，與上訴人無關；

另10％之權利，指定登記建築執照起造內的第8樓層全部並含2個停車位為上訴人所有，由吳順南負責興建，所用建材與其他樓層相同。

而393-3號土地及台北市○○區○○段三小段第390-1地號土地等10筆綠地土地，登記名義人仍維持為上訴人、吳順南、訴外人簡惠美、施國正；

俟政府徵收後，所有價款按人吳順南80％、上訴人20％之比例分配。

嗣上訴人取得黃石翠庭大廈第8層2戶房屋及42之2號地下1樓之「4號」、42之1號地下2樓之「A7」、「B7」、「B8」、「B9」車位。

（原審卷第210頁背面至211頁正面）㈤上訴人於76年8月20日與施國正簽訂買賣契約書，以1130萬元購買393-3號土地，暫不過戶，上訴人應給付620萬元予施國正，剩餘510萬元由上訴人保留備繳土地增值稅。

施國正於76年9月12日就該地設定登記供建築用及種植竹木使用、不定期限之地上權予上訴人。

（原審卷第211頁正面）㈥393-3號土地毗鄰臺北市士林區○○○路42-2號房屋（下稱42-2號房屋），89年3月1日，被上訴人、吳順南、訴外人吳三益、吳順同、吳維漢5人出具無償使用土地同意書，將393-3號土地百分之八十無償借予階梯股份有限公司，該公司同時亦承租42-2號房屋。

42-2號房屋嗣於91年7月8日售予訴外人林貞介、蔡敏惠，於91年8月2日完成登記。

（原審卷第163頁、第211頁正面）㈦系爭借款自95年4月16日至同年9月15日利息、同年9月15日至9月16日之違約金共32萬3954元係郭家宇代墊，再由上訴人支付郭家宇；

被上訴人應分擔其中半數即16萬1977元（323,9542=161,977）。

（見原審卷第207、208頁）

四、被上訴人主張其向郭家宇清償系爭借款本息與違約金1510萬8809元，遂取得上開債權，上訴人應清償其中半數即755萬4404.5元，扣除應分擔上訴人清償32萬3954元之半數即16萬1977元後，尚餘739萬2427.5元（7,554,404.5-161,977=7,392,427.5）等語。

上訴人辯稱其支付郭家宇登記系爭抵押權費用，被上訴人亦應負擔半數即1萬3400元。

且上訴人得就黃石翠庭合建案請求價金294萬元、債務不履行損害賠償1158萬5034元（89年所支出材料費與工資費）、車位賠償金120萬元；

並就393-3號土地地上權，請求不當得利與損害賠償919萬1099元。

上訴人債權業經抵銷殆盡云云。

經查：㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。

二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

民法第312、334條第1項前段定有明文。

㈡次按清償債務之費用，除法律另有規定或契約另有訂定外，由債務人負擔，民法第317條第1項前段亦定有明文。

上訴人固稱郭家宇承受系爭借款與抵押權，支付地政規費及代書費2萬6800元以登記系爭抵押權，其於95年10月15日給付上開款項，故被上訴人應負擔半數即1萬3400元云云。

惟郭家宇以利害關係人身分而清償系爭借款債務1435萬9066元，依民法312條規定，於清償限度內承受原債權人台北富邦銀行之權利，縱使系爭抵押權未變更登記於郭家宇名下，其權利亦不受影響。

故上開地政規費及代書費2萬6800元非屬清償債務之費用，上訴人無從請求被上訴人分擔。

㈢又按請求權因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

消滅時效，因承認而中斷。

時效完成後，債務人得拒絕給付。

請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；

其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。

民法第125條、129條第1項第2款、第144條第1、2項分別定有明文。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例意旨）。

㈣查上訴人固就黃石翠庭合建案主張價金294萬元、債務不履行裝修費用1158萬5034元、車位賠償金120萬元為抵銷抗辯云云。

縱使上訴人抵銷債權存在，然上訴人係提出結算表、結算明細表為證（見原審卷第43、44頁），並引用被上訴人於原法院95年訴字第566號言詞辯論陳述，謂上開結算資料分係77年9月23日、77年10月1日所為（見原審卷第37、46頁）；

是上訴人抵銷債權於結算後得請求，請求權時效於斯時起算；

至遲亦於上訴人所稱80年完工時起算（見原審卷37頁、本院卷72頁），故於95年屆滿15年。

則上訴人遲至98年1月23日始主張上述債權並抵銷（見原審卷第34頁），顯逾15年，則被上訴人為時效抗辯，應屬可取。

上訴人雖謂兩造於96年9月15日、97年4月30日協商，被上訴人同意支付112萬元，顯已承認債權，故時效重行起算云云。

惟依上訴人所提出96年9月15日甲○○乙○○合建合作案處理解決辦法、97年4月30日甲○○乙○○合建合作案尚待解決部分，被上訴人僅係提議以112萬元解決（見原審卷第105、106頁），但雙方並未形成共識，被上訴人亦未承認上訴人債權而請求緩期清償、支付利息等情，故上訴人辯稱被上訴人已承認其債權存在云云，顯與被上訴人真意不符，洵非可採。

上訴人又謂債務不履行損害賠償時效應於89年僱工修補時起算，未逾時效云云；

惟損害發時點應係對造構成違約時點起算，則上訴人遲至89年始自為修補，即與時效進行無涉，故上訴人認時效尚未屆滿，即非可取。

㈤末按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法832條定有明文。

因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。

無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

民法第184條第1項前段、第197條第1項前段、第179條定有明文。

依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

㈥上訴人謂被上訴人自80年間即在該地興建違章建築，並於80年4月1日至94年2月28日，將該地出租階梯股份有限公司，然上訴人僅提出被上訴人、吳順南、吳三益、吳順同、吳維漢89年3月1日所出具無償使用土地同意書（見原審卷第163頁），依上開同意書，被上訴人係同意階梯股份有限公司無償使用393-3號土地百分之八十，並無興建房屋或出租情事，被上訴人既未取得任何利益，依前揭說明，上訴人即無從請求不當得利。

上訴人據上開同意書，認被上訴人至少於89年3月1日至94年2月28日無償借予階梯公司使用該地百分之八十，致地上權受侵害，構成侵權行為云云，惟上訴人迄未說明有何建築物、竹木或施工計劃遭被上訴人侵害，其空言地上權受損，已屬不足。

再者，上訴人所稱侵權行為縱屬存在，亦於94年2月28日結束，其遲至98年1月23日始主張侵權行為損害賠償權（見原審卷第34頁），則被上訴人辯稱其請求權罹於二年短期時效，亦屬可取，故上訴人無從以侵權行為損害賠償請求919萬1099元抵銷。

五、綜上所述，被上訴人主張郭家宇代償系爭借款，被上訴人再向其清償1510萬8809元，上訴人應清償其中半數即755萬4404.5元，扣除應分擔上訴人所清償32萬3954元之半數即16萬1977元後，尚餘739萬2427.5元（7,554,404.5-161,977=7,392,427.5）等語，確係實情。

上訴人辯稱被上訴人應分擔郭家宇登記系爭抵押權費用半數即1萬3400元，並得以黃石翠庭合建案價金294萬元、債務不履行損害賠償1158萬5034元（材料費與工資），車位賠償金120萬元抵銷；

另就393-3號土地地上權之不當得利與損害賠償919萬1099元為抵銷云云，均非可取。

從而，被上訴人依據第三人清償與借貸法則請求訴請739萬2427.5元，及自96年7月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

是則原審准被上訴人此部分請求，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。