臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上,384,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第384號
上 訴 人 桃園縣農會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 連元龍律師
張人志律師
參 加 人 同億建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李文輝律師
上 訴 人 大潤發流通事業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉志鵬律師
黃世芳律師
吳世宗律師
張志朋律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人分別對於中華民國98年4月8日臺灣新竹地方法院95年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，本院於民國98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第二項關於命上訴人大潤發流通事業股份有限公司給付金額，超過新台幣伍仟零玖萬玖仟陸佰肆拾元及自民國九十八年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

並應自民國九十八年四月份起，至返還原判決主文第一項之土地予桃園縣農會之日止，按月於每月五日前給付桃園縣農會新台幣壹佰捌拾陸萬捌仟陸佰參拾壹元，及自民國九十八年四月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

再自民國九十九年三月一日起，至返還原判決主文第一項之土地予桃園縣農會之日止，按月於每月五日前給付桃園縣農會新台幣貳拾貳萬捌仟柒佰陸拾陸元，及自民國九十九年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人大潤發流通事業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，上訴人桃園縣農會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

大潤發流通事業股份有限公司其餘上訴駁回。

桃園縣農會上訴駁回。

第一審關於命大潤發流通事業股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於大潤發流通事業股份有限公司上訴部分，由上訴人大潤發流通事業股份有限公司負擔十分之九，餘由上訴人桃園縣農會負擔。

第二審訴訟費用關於桃園縣農會上訴部分，由桃園縣農會負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。

民事訴訟法第182條第1項固定有明文。

惟查本件乃上訴人桃園縣農會（下簡稱桃園農會）主張上訴人大潤發流通事業股份有限公司 (下簡稱大潤發公司)無權占有，請求拆屋還地，從而首應審究者，係大潤發公司占有系爭土地有無合法權源，而本院亦認定大潤發公司已放棄原租約之優先承租權（詳如後述），故優先承租權內涵為何，並非本件訴訟之先決問題，揆諸首開規定反面解釋，大潤發公司聲請本院裁定停止本件訴訟，自無理由，應不准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、桃園農會起訴主張：㈠桃園農會係坐落新竹市○○段 (1)第718、718-8地號，(2)第718-43、718-44地號，(3)第718-41、725-3、729-6、718-3、718-34、718-35、718-39共十一筆土地之所有權人，大潤發公司就上開三批土地分別與桃園農會訂立租賃契約，情形如下：1.民國（下同）85年10月23日就第 (1)批武陵段718、718-8地號兩筆土地全部，面積共5912平方公尺訂立原審原證2之租約，經臺灣新竹地方法院（下簡稱新竹地院）85年度公字第51 45號公證書公證，租期自85年10月23日至95年10月31日止。

2.86年2月4日就第（2）批武陵段第718-43、718-44地號兩筆土地全部，面積共5466平方公尺訂立原證3之租約，經新竹地院86年度公字第0566號公證書公證，租期自86年2月4日起至96年1月底止。

3.87年2月10日就第 (3)批土地包括第718-41、725-3、729-6地號全部及718-3、718-34、718-35、718-39地號部份面積，合計共約1600坪，訂立原審原證4之土地租賃契約書，未經公證，由桃園農會將該土地出租予大潤發公司供通行之用，契約第二條約定租期至97年2月28日止，第三條約定若需使用或處分租賃土地，「應於六個月前通知乙方（即大潤發公司），乙方不得拒絕。」

。

而大潤發公司就前述第(1)批即第718、718-8地號土地之租約，業於95年10月31日到期，經桃園農會委託律師於95年11月3日寄發原審原證5之台北北門郵局第5308號存證信函請求大潤發公司返還，大潤發公司迄今尚未返還；

另就前述第(2)批即第718-43、718-44地號土地兩筆，租約亦於96年1月31日到期，但大潤發公司迄今仍無返還之意；

而桃園農會就前述第(3)批即第718-41等七筆土地，因參與土地合作開發，需使用土地做為興建房屋基地之用，故於95年10月30日委託律師發原審原證六之函文通知大潤發公司依租賃契約第三條提前終止租約，於六個月期滿即96年4月30日發生終止效力，大潤發公司自須於96年5月1日起返還土地。

退步言之，縱終止無效，亦須於租期屆滿後，於97年3月1日返還土地。

且兩造間就前述(1)第718、718-8地號，(2)第718-43、718-44地號土地間之租約，雖訂有大潤發公司享有優先承租權之約定，惟因大潤發公司已於94年11、12月間在與桃園農會之接洽、交涉過程中，同意桃園農會所提出之以大潤發公司放棄原租約之優先承租權作為條件，來換取桃園農會在洽商往後新訂之契約中，不要求每年累增租金百分之五之要求，雙方並已因此進行新約之洽商簽訂事宜，且大潤發公司嗣後亦已於95年6月間參加桃園農會就系爭土地所進行之土地合作開發方案之公開招標事宜，準此，可見大潤發公司業已放棄就前述土地在原租約中之優先承租權，並因此進而參加系爭土地之土地合作開發方案之公開招標之競標，惟經公開招標之結果，係由參加人得標，並於95年6月19日與桃園農會公證訂立「桃園縣農會土地合作開發契約書」（下簡稱系爭土地合作開發契約書）。

㈡大潤發公司在桃園地方法院提起之96年重訴字第12號民事事件（下簡稱桃園地院該事件），聲明係「（1）請求確認優先承租權存在（2）請求被告（即桃園農會）與其訂立原審被證七中之土地合作開發契約書」，惟查，該判決已清楚認定大潤發公司已放棄優先承租權之事實，在大潤發公司提起上訴後，鈞院97年度重上字第378號判決也清楚指明兩造所約定之優先承租權係指承租人得依原租約末期租金累增5%請求優先續約之權利，並非如大潤發公司主張依農會出租予第三人之同一條件請求締約之權利。

又因桃園農會在本件係依民法第767條物上請求權、第455條租賃物返還請求權起訴，大潤發公司僅確認優先承租權存在，並非得占有他人土地之合法權源，且縱令勝訴亦僅得請求桃園農會與之訂立契約，在訂約前大潤發公司就系爭土地仍無占有權源，即構成無權占有，桃園農會依民法第767條自得訴請大潤發公司遷讓並返還土地。

況且大潤發公司在桃園地院該事件之第二項聲明請求桃園農會應以參加人同億公司得標之相同條件與其訂立如該事件原審被證7中之土地合作開發契約，是依大潤發公司此之請求，其已自承：在大潤發公司於該事件勝訴判決確定並經強制執行使桃園農會與之訂約前，雙方就系爭土地並無「土地合作開發」之法律關係，大潤發公司並無占有土地之權利，仍屬無權占有，此觀大潤發公司在兩造假處分抗告案件本院95年抗字第1742號案所提答辯（二）狀第3頁主張：「……換言之，相對人（即大潤發公司）與抗告人（即桃園農會）間尚未發生土地租賃關係…兩造既然尚未成立土地租賃契約，又何來履約問題」已明，準此，桃園農會自得依民法第767條之規定，請求大潤發公司遷讓並返還土地。

何況大潤發公司就其優先承租權主張及訂立土地合作開發契約之請求，業據桃園地院該事件予以判決駁回其訴訟，益顯見其毫無占有系爭桃園農會所有之土地之權源，自須返還。

㈢桃園農會係基於物上請求權向無權占有系爭土地之大潤發公司請求拆屋還地，此乃物上請求權之規範意旨所在，以排除外來之侵害及保護農會之所有權能，屬法定權利之正當行使，不得以誠信原則或權利濫用等一般條款作為限制農會所有權之依據。

㈣依原證4租約第3條及第8條並未將桃園農會「需要使用租賃土地」之租約終止條件限縮為桃園農會必須自己直接占有使用租賃土地，解釋上當然認為只要農會事實上有行使、利用系爭土地之需要，即可以六個月前通知大潤發公司終止租約。

㈤大潤發公司就其占用桃園農會前述土地之範圍，其中就該718、718-8、718-43、718-44、718-41、725-3、729-6地號土地均係全部，另經新竹地院囑請新竹市地政事務所派員測量後，其中就該718-3地號土地，大潤發公司所占用之範圍，係如桃園農會於97年8月21日於新竹地院庭提之民事言詞辯論意旨狀所附之附圖718-3Ａ、面積2183平方公尺 (即黃色部分)、就該718-34地號土地，係占用如前開附圖718-34-Ａ、面積29平方公尺 (即紫色部分)、就該718-35地號土地，係占用如後前附圖718-35-Ａ、面積303平方公尺 (即橘色部分)、就該718-39地號土地，係占用如前開附圖718-39-Ａ、面積2137平方公尺 (即綠色部分)之土地，迄今既已無合法占用之權源，且大潤發公司復未經桃園農會之同意，在該718地號土地中，如前開附圖所示之718-A、面積208平方公尺之範圍內，興建未辦保存登記之建物以經營汽車保養廠，對桃園農會而言即均屬無權占用，是桃園農會依民法第767條物上返還請求權及同法第455條租賃物返還請求權之規定，依選擇合併之關係，自得請求大潤發公司拆除前述之地上物及返還占用之土地予桃園農會。

㈥大潤發公司無權占有前述桃園農會所有之土地，乃侵害桃園農會之所有權，並屬無法律上原因而受利益，並致桃園農會受有損害，桃園農會自得依民法第184條、第179條之規定，請求大潤發公司返還不當得利或負損害賠償責任，又大潤發公司已於96年11月12日言詞辯論期日時，自認如其確屬無權占有，同意比照參加人前述得標後與桃園農會所訂該契約，所約定之權利金賠償桃園農會，且大潤發公司已自95年11月開始，向桃園地方法院以伊係土地合作開發契約之所謂「承租人」 (桃園農會否認之)，按月以參加人依上開合約應付桃園農會之權利金，辦理提存，其中就718、718-8地號土地，大潤發公司每月提存新台幣（下同）921,078元，就718-43、718-44地號土地，大潤發公司每月提存851,553元，就718-41、725-3、729-6、718-3、718-34、718-35、718-39地號土地，大潤發公司每月提存96,000元，則依此標準予以計算大潤發公司所受之相當於租金之不當得利或應賠償予桃園農會之損害金之數額，其中：⑴就大潤發公司無權占用該718、718-8地號土地全部，大潤發公司自95年11月1日起每月受有921,078元之不當得利，應返還桃園農會；

⑵就大潤發公司無權占用該718-43、718-44地號土地全部，大潤發公司自96年2月1日起每月受有851,553元之不當得利，應返還桃園農會；

⑶就大潤發公司無權占用該718-41、725-3、729-6地號土地全部及718-3、718-34、718-35、718-39地號部分面積之土地，大潤發公司自96年5月1日起，每月受有相當於96,000元之不當得利，應返還予桃園農會。

再者，就桃園農會所受遲延取得「一萬坪建物」之利益損失部分，因按系爭土地合作開發契約之約定，本件之參加人應興建一萬坪以上之建物，並以桃園農會為起造人而歸其所有，但因大潤發公司迄今仍無權占用系爭土地，致使桃園農會無法交付土地給參加人興建，使得桃園農會於大潤發公司占用期間內產生「無法取得一萬坪以上建物」之損失。

是此建物利益遲延取得之損失，桃園農會自得向大潤發公司請求損害賠償。

且依據原審原證52臺灣地區住宅類建築造價參考表可知，於新竹縣市興建一個一萬坪建物，每坪最低造價為3萬元，以此作為建物價值便可知上開全新大型建物之價值最低為3億元，故桃園農會等於因大潤發公司無權占有行為受有延遲取得3億元契約利益之損失，以年息5％法定利率計算，每年1500萬元，相當於每月125萬元。

故大潤發公司占用桃園農會所有之合作開發契約標的土地（除本件之前述三批土地外，尚有其他三批土地），導致桃園農會遲延取得建物之利益損失每月為125萬元，桃園農會爰按本件土地比例計算桃園農會可請求之金額，而因該718、718-8地號土地，佔合作開發契約標的土地面積之14.87％，該718-43、718-4 4地號土地，佔合作開發契約標的土地面積之13.75％，該718-41、725-3、729-6、718-3、718-34、718-35、718-39地號土地，佔合作開發契約標的土地面積之13.30％，是大潤發公司所占用之前述土地，合計占該合作開發契約標的土地面積之41.92 ％。

依此比率計算，大潤發公司占用前述土地導致桃園農會發生遲延取得建物之利益，每月為524,000元，故桃園農會得請求大潤發公司給付之金額，除大潤發公司已同意之比照合作開發契約權利金之金額外，尚有此筆遲延損失，桃園農會爰就此等所失利益之損害，自96年10月1日起向大潤發公司請求。

則依此予以計算之結果，大潤發公司應自95年11月1日起至96年1月31日止，每月給付桃園農會92 1,078元；

並應自96年2月1日起至96年4月30日止，每月給付桃園農會1,772,631元；

應自96年5月1日起至96年9月30日止，每月給付桃園農會1,868,631元，以上合計大潤發公司應給付桃園農會17,424,282元；

且大潤發公司另應自96年10月1日起至前述占用桃園農會之土地全部騰空返還桃園農會之日止，每月給付桃園農會2,392,631元。

㈦優先承租權並無對抗第三人之物權效力，大潤發不可請求桃園農會重複訂約，自不得對抗參加人已訂立之契約，大潤發公司對土地合作開發招標公告無異議在先，競標落敗方主張優先承租權，實已違反誠信原則，權成權利濫用。

且土地合作開發契約並非土地租賃契約，而係混合契約，大潤發公司不得對此主張優先承租權。

㈧桃園農會於原審請求：⒈大潤發公司應將坐落新竹市○○段第718地號土地內，如前開之桃園農會於97年8月21 日庭提之民事言詞辯論意旨狀所附之附圖所示718-A部份（即藍色部份）面積208平方公尺土地上之未登記建物拆除，並將同地段第718、718-8、718-43、718-44、718-41、725-3、729-6地號七筆土地之全部及同地段第718-3地號土地內，如前開之附圖718-3Ａ面積2183平方公尺(即黃色部分)、第718-34地號土地內，如前開附圖718-34-Ａ面積29平方公尺(即紫色部分)、第718-35地號土地內，如前開附圖718-35-Ａ面積303平方公尺(即橘色部分)、第718-39地號土地內，如前開附圖718-39-Ａ面積2,137平方公尺(即綠色部分)之土地，騰空返還予桃園農會；

⒉大潤發公司應給付桃園農會17,424,282元及自96年10月1日起至清償日止按年息5％計算之利息；

並應自96年10月1日起至實際返還前述土地予桃園農會之日止，按月於每月1日給付桃園農會2,392,631元，暨自各該應給付日起至清償日止按年息5％計算之利息；

３、桃園農會願供擔保，請准宣告假執行。

惟原審判命大潤發公司應將坐落新竹市○○段718地號土地內，如原審判決附圖一內所示之718-A（即橘色部分）面積208平方公尺土地上之建物拆除，並將同地段718、718-8、718-43、718-44、718-41、725-3、729-6地號七筆土地之全部，及同地段718-3地號土地內，如前開之附圖所示之718-3Ａ、面積2183平方公尺（即紫色範圍內）、718-34地號土地內，如附圖所示之718-34-Ａ、面積29平方公尺（即紅色部分）、718-35地號土地內，如附圖所示之718-35-Ａ、面積303平方公尺（即綠色部分)、718-39地號土地內，如附圖所示之718-39-Ａ、面積2137平方公尺（即褐色部分)之土地，騰空返還予桃園農會。

並命大潤發公司應給付桃園農會53,073,601元，並應自98年4月份起，至其返還占用桃園農會前述第一項之土地予桃園農會之日止，按月於每月五日前給付桃園農會2,097,397元；

而將桃園農會其餘之訴駁回。

兩造分別就敗訴部分不服提起上訴，桃園農會嗣於本院上訴聲明為：⒈原判決不利桃園農會部分廢棄；

⒉前項廢棄部分，大潤發公司應再給付桃園農會7,418,042元及自96年10月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

並應自98年3月31日起至實際返還土地日止，每月5日前再給付桃園農會295,234元及自各該應給付日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒊願供擔保請准予假執行。

並對被大潤發公司答辯聲明為：上訴駁回。

二、參加人之陳述：㈠本件兩造間原有租賃關係存在，在原租約中約定有「期滿後乙方（即大潤發公司）有優先承租權」，而原租約中又因約定有租金每年累增5％之約定，於租期屆滿前，大潤發公司乃提議續租，但卻不願接受每年租金累增5％之約定，兩造仍協議由大潤發公司放棄原租約中之優先承租權，換取桃園農會向其之理事會所提每年租金不累增5%之方案，且大潤發公司當時又依恃其與桃園農會間關係密切，應可順利取得桃園農會理事會的同意，乃同意以放棄原租約中之優先承租權作為條件，以換取桃園農會不每年調漲租金5%，準此觀之，大潤發公司於當時確已放棄其原租約之優先承租權，則大潤發公司既已放棄其優先承租權在前，復無異議針對桃園農會之土地合作開發方案之招標，而參與投標在後，卻於競標失利之情況下，反過頭來主張其先前業已放棄之優先承租權，已有違反誠信及權利濫用之情形，實不足採信。

㈡又大潤發公司先前已放棄優先承租權之情，乃甚為明確，此從原審原證七三號大潤發公司之函文草稿中，原載有優先承租權，卻在桃園農會總幹事要求刪除下，在大潤發公司所傳真予桃園農會、未正式發文之原審原證七四號函文中，加以刪除「優先承租權」字樣，以及原審原證二四號桃園農會所發予大潤發公司之函文說明二（二）中，載明要求大潤發公司放棄原租賃合約中之優先承租權為前提下，改以公開招租或議價之方式辦理，大潤發公司則以原審原證二五號函文，同意依桃園農會該原審原證二四號函文內容辦理後續相關程序等情，更可證明大潤發公司當時確已表示同意放棄優先承租權，並非只是「商業客套用語」。

㈢又原審原證二四號桃園農會所發之函文說明二（二）中所謂「前揭契約」即載明為系爭之六紙契約，文義甚為明確，毫無模糊空間，大潤發公司卻無中生有指稱放棄優先承租權是指「未來新約內容所為討論」，顯然全然無據。

又參加人否認大潤發公司當時之同意放棄優先承租權，係以桃園農會必須與其簽訂新約為前提，概倘如此，則桃園農會表示放棄系爭契約之優先承租權即無何意義可言，是大潤發公司之主張亦不可採。

㈣系爭土地合作開發契約性質上根本並非土地租賃契約，此由該合作開發契約之合約序文開宗明義記載乙方預付權利金於土地上新建地上物之內容可知，再參酌該合作開發契約第7條、第8條、第16條第二、三項、第24條等之約定內容，均可明確認定合作開發契約非等同土地租賃契約，二者性質全然不同，是大潤發公司根本無從主張優先承租權。

且大潤發公司如非明知其就桃園農會所進行之公開招商之合作開發方案，已不得主張優先承租權，何以其會以高於底價的方式投標？㈤縱認大潤發公司得主張優先承租權，惟大潤發公司亦應先將舊地上物拆除才符合「同一條件」之要件，然大潤發公司於原租賃合約期限均已屆滿之情況下，卻拒絕拆除且繼續在其上營業，顯然大潤發公司並無以同一條件行使優先承租權之意思及行為，自不生行使優先承租權之效力。

況縱認大潤發公司得主張優先承租權，然此優先承租權充其量也只是一種債之關係，依債的相對性而言，其對參加人並不具有「優先性」，此與法律上所明文規定之土地共有人出售共有土地之優先購買權不同，更何況大潤發公司自行參與投標，又未曾表示優先承租權，對參加人而言，更無優先於參加人之「優先承租權」存在，因此，在桃園農會與參加人簽訂系爭「土地合作開發契約書」後，大潤發公司即無主張優先承租權，用以對抗參加人之餘地。

雖大潤發公司另辯稱優先承租權具有期待權之性質，可作為其占有系爭土地之權源云云，更屬無據，概因依前所述，大潤發公司所主張之該優先承租權，充其量僅係其與桃園農會間之債之約定，非如時效取得地上權及土地法第34條之1所規定之優先承購權等有法律之明文規定加以保護，且因債之約定不具公示及物權之特性，自無需特別加以保護，以免損及善意第三人即本件參加人之權益，是大潤發公司主張之優先承租權，自非期待權，更不得作為占有之正當權源。

於契約之約定而來，僅具有債之相對性，不得對抗參加人。

㈥從參加人所提出之證物六、七、八之證物，可以看出大潤發公司在就系爭土地未得標之情況下，即與桃園農會之法定代理人商議建物之承租事宜並簽訂如參加人所提證物八之租約，租期長達二十年，準此，可見當時兩造關係甚為友好、密切，故大潤發公司同意以拋棄優先承租權之方式，以換取上訴人同意以較優惠之租金條件讓其繼續承租，且大潤發公司當時原認有相當把握可獲上訴人理事會同意，而桃園農會之理事會雖決議公開招商，惟至此大潤發公司仍得依競標方式取得合作開發案，且事實上大潤發公司也參與投標，則其又何能再否認已拋棄優先承租權之事實。

㈦證人洪茂仰、魏正元於臺灣新竹地方法院另案中之證述內容，其中洪茂仰提到雙方在進行協商時，其有表示大潤發公司之立場是不可能放棄優先承租權云云，核與其在桃園地院該事件中證稱其於協商當時，係表示其無權限決定放棄優先承租權等語，前述所述明顯不一、矛盾而不可採，且其二人所述不利於桃園農會部分，核與原審原證二四、二五之函文所表現出之大潤發公司同意放棄優先承租權，以便與桃園農會就後續簽約事宜予以進行之客觀事實有所不符，並不可採。

況證人魏正元就大潤發公司為何參加投標之說明，亦違常情，蓋證人魏正元於當時如確信大潤發公司仍享有優先承租權，如為避免無人投標而流標，始參與投標，則大潤發公司可以底價之價格投標即可，何以會以高於底價之價格投標？顯見大潤發公司當時係以正常之競標心態參與投標，如此，益見證人魏正元所述之不可採信。

三、大潤發公司則以下列辯詞資為答辯：㈠大潤發公司從未放棄依系爭租約所得主張之優先承租權：原審認定兩造所協商放棄優先承租權之部分，係指原租約之優先承租權，而非新租約之優先承租權，且認大潤發公司94年12月30日函之客觀意義，已足認有同意放棄優先承租權，以換取桃園農會於洽談之新約中，不再以每年5%幅度累增租金之意思。

惟大潤發公司已多次強調，無論由「兩造歷函文內容」、證人魏正元及洪茂仰之證詞」等角度觀察，大潤發公司從未放棄原租約之優先承租權。

㈡由兩造間歷來函文內容觀之，大潤發公司從未拋棄依原租約享有之優先承租權：⒈就「大潤發公司」而言，遍查兩造間歷來函文內容，均未有「大潤發公司」表明拋棄優先承租權之記載。

⒉就「桃園農會」而言，桃園農會於訴訟前雙方往來函文中，「從未」提及大潤發公司已放棄優先承租權，甚至於95年6月16日開標後大潤發公司當場表示行使優先承租權時，亦僅表示：「大潤發流通股份有限公司提出其有優先承租權，本會主持人答覆將與律師研究後再答覆。」

等語，顯見桃園農會主張大潤發公司已放棄優先承租權，係臨訟杜撰之詞，並非事實。

⒊其次，權利之拋棄具有形成效力，對當事人權益影響重大，解釋上自當從嚴，且應以「明示」方式為之，此可參見最高法院95年度台上字第2868號判決意旨。

又大潤發公司94年12月30日函中所載之「達成雙贏之空間」等文字僅係商場客套用語，並未明白表示拋棄優先承租權，故桃園農會主張大潤發公司前揭「達成雙贏之空間」等文字係拋棄優先承租權之意思表示云云，顯無理由。

。

⒋再者，假若大潤發公司於94年12月30日函中所稱「達成雙贏之空間」確係指「放棄優先承租權」者，此等對大潤發公司權益有「重大影響」之事，豈不會在大潤發公司後續簽呈中載明及提報理事會供各理事知悉？惟觀諸大潤發公司94年12月30日內部簽槁，對優先承租權等隻字未提為，亦未任何加註，此適足證明大潤發公司當時確未放棄原租賃契約之主張。

㈢又證人魏正元、洪茂仰於另案 (臺灣新竹地方法院95年度重訴字第194號)之證詞，可證大潤發公司從未拋棄優先承租權：⒈證人魏正元在當時為大潤發公司之總經理，其證詞謂:「...這個點在大潤發業績排名是第二名的店，他的永續經營而言非常重要。

因此在續約前提下我們希望就各種承租方案做討論，我沒有親自參與原告(即桃園農會)之協商過，都是透由洪經理(即洪茂仰)當協調窗口，洪經理協商後會跟我報告。」

，可知本件被上訴人湳雅店之業績排名居大潤發公司所經營量販店第二名，為求永續經營，大潤發公司當不可能在未訂立新租賃契約之前提下，預先拋棄於系爭土地享有之優先承租權。

⒉復以證人洪茂仰為大潤發公司經理，在本件湳雅店業績甚佳之情形下，洪茂仰絕不可能在未經大潤發公司董事長或總經理魏正元之同意下，即自行決定拋棄系爭土地之優先承租權;更何況，依洪茂仰之證詞，其亦否認與桃園農會交涉過程中有預先拋棄原租賃契約優先承租權之意，桃園農會臨訟杜撰之說法，顯與交易常規不符。

㈣原審判決理由以「兩造關係良好」為由，認大潤發公司於協商當時，係「先行」放棄原租約之優先承租權以換取洽談新約之「機會」，此一認定顯然有違商業交易之經驗法則：⒈在未簽訂新約之前提下，大潤發公司不可能以原租約所享有之優先承租權此一「已存在之權利」換取與桃園農會協商訂立新約之「不確定實現之機會」，亦即二者間並無交易上之對價關係，惟原審判決理由，僅以大潤發公司自認為因「雙方關係良好」，故「先行」放棄原租約之優先承租權，以換取與桃園農會洽談新約中租金不每年累增百分之五之機會，顯無足採。

⒉原審判決理由以兩造於94年12月30日大潤發公司放棄優先承租權(假設語)後之後續辦理情形，符合先前討論之共識，故認大潤發公司確已放棄優先承租權，亦與實際情形不符：蓋兩造於磋商續約之過程中，均會提出己方期待之締約條件，以作為協商之基礎。

大潤發公司既期待將來可能締結之新約中租金不每年累增百分之五，自然在提出之新約方案中，不可能有租金每年累增百分之五之內容，桃園農會於收到大潤發公司提議之承租方案後，自然會進行締約與否之評估，惟最終是否同意締約，仍繫大潤發公司接受與否。

嗣後，桃園農會理事會於第十五屆第五次會議既已否決大潤發公司之續租案，則原審判決所謂之「共識」(姑且不論並無此共識)，是否仍繼續存在？實令人懷疑。

㈤大潤發公司於本院上訴聲明為：⒈原判決不利於被上訴人之部分廢棄；

⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

對桃園農會之上訴之答辯聲明：上訴駁回。

四、本件兩造間不爭執之事項：㈠大潤發與桃園縣農會訂立之原審原證2至4號租約，其中原審原證四之租約中，並無關於大潤發公司於期滿後有優先承租權之約定。

㈡原審原證2之租約業於95年10月31日到期，原審原證3之租約業於96年1月31日到期，而原審原證4之租約，已於97年2月28日到期，且桃園農會就原審原證4租約之土地，業以因參與土地合作開發，需使用土地為由，而於95年10月30日委託律師發原證六之函文予大潤發公司，通知大潤發公司依租賃契約第三條之約定，提前終止該租約。

㈢於94年11月10日，先由桃園農會以原審原證二十四號桃縣農總字第0940003979號函寄發予大潤發公司，後於94年12月30日，大潤發公司寄發原審原證二十五之大開94字第0941031002號函予上訴人，予以回覆桃園農會該原審原證二十四號函文，且兩造於94年11、12月間，並有針對大潤發公司是否放棄優先承租權，以及桃園農會是否同意租金不每年累增百分之五一事進行協商，而於94年12月29日，復由桃園農會之總幹事蔡瑞源與法律顧問彭國良律師，與大潤發公司之經理洪茂仰針對上開事宜進行當面之協商。

㈣桃園農會於95年6月5日就系爭土地之土地合作開發方案，辦理公告招標，同年6月16日開標，大潤發公司及參加人均參與投標，並由參加人得標並於95年6月19日與桃園農會公證訂立系爭「桃園縣農會土地合作開發契約書」，且桃園農會就其決定採行本件之土地合作開發方案之招標，係經由其理事會決議而定，並未送請其會員大會決議。

㈤大潤發公司於95年4月27日以被證八之函文寄發予桃園農會，向桃園農會主張享有優先承租權，大潤發公司並於95年6月16日在投標現場，提及優先承租權乙事，且其後並於同月19日寄發原審被證9之存證信函予桃園農會，向桃園農會表示願以與參加人得標之相同金額行使優先承租權之意思。

㈥大潤發公司目前仍占用桃園農會上開請求返還之土地，且於該718地號土地如附圖一所示之718-A、面積208平方公尺土地上，確存有未辦保存登記之建物之情，亦經新竹地院會同兩造至現場履勘屬實，並囑託新竹市地政事務所派員測量後，經該所於96年6月1日以新地測字第0960004754號函所檢送到院之附圖一之土地複丈成果圖。

㈦桃園農會與參加人所簽訂之前述土地合作開發契約，大潤發公司已自95年11月開始，向桃園地方法院以伊係土地合作開發契約之所謂「承租人」，按月依參加人與桃園農會簽訂之上開土地合作開發契約所應付桃園農會之權利金標準，辦理提存，其中大潤發公司就其占用該718、718-8地號土地全部，每月提存921,078元，就其占用該718-43、718-4 4地號土地全部，每月提存851,553元，就其占用該718-41、725-3、729-6地號土地全部，以及占用該718-3、718-34、718-35、718-39地號土地如前述之部分，每月提存96,000元。

㈧大潤發公司對桃園農會所提出之原審原證二、三、四之租約、原審原證六之桃園農會通知大潤發公司提前終止原審原證四租約之土地之租賃契約之律師函、原審原證二十之大潤發公司於93年7月12日發文寄予桃園農會之函、原審原證二一之桃園農會於93年8月26日發文寄予大潤發公司之函、原審原證二十二之桃園農會於93年10月29日發文寄予大潤發公司之函、原審原證二十三之大潤發公司於94年10月31日發文寄予桃園農會之函、原審原證二十四之桃園農會於94年11月10日發文寄予大潤發公司之函、原審原證二十五之大潤發公司於94年12月30日發文寄予桃園農會之函、原審原證二十六之桃園農會於95年1月3日發文寄予大潤發公司之函、原審原證二十七之大潤發公司於95年2月7日發文寄予桃園農會之函、原審原證二十八之大潤發公司於95年4月7日發文寄予桃園農會之函、原審原證三十之桃園農會之合作開發方案之招標公告、原審原證三十二之桃園農會之律師於95年8月23日寄發予大潤發公司之律師函、原審原證三十三之大潤發公司於95年9月25日寄發予桃園農會之存證信函、原審原證三十五之桃園農會之「桃園縣農會土地招租辦法」、原審原證五十一之大潤發公司寄送予桃園農會有關96年2月份之租金支票之函、原審原證五十三之廖珠蓉律師之法律意見書、原審原證五十四之桃園農會針對大潤發公司之原審原證二十三函文之桃園農會內部簽呈、原審原證五十五之桃園農會公開徵求合作開發方案建議書說明及登報資料、原審原證五十六之訴外人家聚興業有限公司提供合作開發方案建議書之函、原審原證五十七之桃園農會內部之簽呈、原審原證五十八之桃園農會針對土地合作開發辦法擬訂之內部簽呈、原審原證六十之桃園農會之理事會包括針對系爭土地合作開發方案之決議之會議紀錄、原審原證六十三之桃園農會其他土地之租賃契約書、原審卷二內所附之原審原證六十五之桃園農會之開標紀錄、原審卷三內所附之原審原證七三之大潤發公司註明為94年10月25日之未正式寄發予桃園農會之函文、原審卷三內所附之原審原證七四之大潤發公司於94年10月26日所傳真予桃園農會、註明發文日期為94年10月27日之大潤發公司未正式寄發予桃園農會之大潤發公司函文、原審卷三內所附之原審原證七五之大潤發公司於94年11月14日所傳真予桃園農會、註明發文日期為94年11月18日之大潤發公司未正式寄發予桃園農會之大潤發公司函文、原審卷四內所附之原審原證八四之桃園農會與訴外人呂進輝（後改名為呂兆翊）簽訂之土地租賃契約書、原審卷四內所附之原審原證八五之訴外人呂進輝之優先承租意願書、原審卷四內所附之原審原證八六之桃園農會理事會議紀錄、原審卷四內所附之原審原證八七之桃園農會與呂進輝間所簽訂之土地租賃契約書、原審卷四內所附之原審原證八八之桃園農會之理事會議紀錄、原審卷四內所附之原審原證八九之呂兆翊之優先承租意願書、原審卷四內所附之原審原證九十之桃園農會與呂兆翊間簽訂之土地租賃契約書（以上均影本）之形式上之真正均不爭執。

㈨桃園農會對大潤發公司所提出之原審被證八之大潤發公司於95年4月27日發文寄予桃園農會之函文、原審被證九之大潤發公司於95年6月19日所寄送予桃園農會、表示行使優先承租權之存證信函、原審被證十三之大潤發公司按參加人得標之同樣條件交付或提存予桃園農會租金之領款簽收單、提存書、原審被證二一之桃園縣農會土地合作開發辦法、原審被證三七之桃園農會內部之簽、原審被證三八之桃園農會內部之簽、原審被證三九之桃園農會第十五屆第五次定期理事會議紀錄、原審被證四十之桃園農會內部簽、原審被證四一之台灣省台中農田水利會招租公告及其它文件、原審被證四二之農田水利會聯合會土地租賃契約書（以上均影本）之形式上真正亦不爭執。

五、兩造爭執事項：㈠系爭租約所定優先承租權之權利內涵為何？得否作為大潤發公司占有系爭土地之合法權源？㈡大潤發公司於95年6月份參與桃園農會就系爭土地合作開發方案招標之投標之前，是否已對桃園農會針對系爭土地之租約關係，表示放棄原來租約中之優先承租權？㈢桃園農會請求大潤發公司拆屋還地，是否有違誠信及構成權利濫用，而不得主張？㈣大潤發公司之占用系爭土地，對桃園農會而言是否構成無權占用？係自何時起即構成無權占用？桃園農會於95年10月30日寄發原審原證六之律師函予大潤發公司，表示提前終止原審原證四之租約乙節，桃園農會該終止租約之意思表示是否合法有效？㈤桃園農會請求大潤發公司拆除占用土地之地上物，並返還占用之土地予桃園農會，是否於法有據？㈥大潤發公司得否主張其優先承租權用以對抗桃園農會與參加人所訂立之契約？大潤發公司參加投標，未得標後再主張優先承租權，是否權利濫用？㈦桃園農會與參加人所訂定之土地合作開發契約之性質為何？大潤發公司得否對此主張優先承租權？㈧土地合作開發如屬租賃，是否因標的不同，而影響大潤發公司之優先承租權？㈨大潤發公司表示願以1,289,266,129元優先承租，是否有拒絕興建一萬坪以上地上建物及拆除現有地上物之意？可否認系「同一條件」優先承租？㈩桃園農會請求大潤發公司給付其占用土地之不當得利或損害賠償，是否有理由？大潤發公司應給付之金額為何？桃園農會得否請求大潤發公司「一萬坪建物」之利益損失，而原審以18年後之折舊殘值計算桃園農會延遲取得一萬坪建物之損害，是否有理？

六、得心證之理由：㈠系爭租約所定優先承租權之權利內涵為何？得否作為大潤發公司占有系爭土地之合法權源？⒈有關系爭租約中優先承租權之內涵，桃園農會係主張兩造約定之優先承租權係指大潤發公司得依原租約末期租金累增5％請求優先續約之權利等語。

大潤發公司則抗辯係依桃園農會出租予第三人之同一條件優先承租之權（見本院卷第118頁第三行）等語，經查兩造訂定系爭租約之法源依據為「桃園縣農會土地招租辦法」（下簡稱「土地招租辦法」，見原審卷(一)第330頁）。

而土地招租辦法第2條規定：「桃園縣農會（下稱本會）之土地招租，應以公開招租為原則。」

；

另第10條規定：「本會招租之土地，租賃期間以肆年為原則，期滿後承租人有優先承租權，租期最長不超過十二年。」

，依此規定，桃園農會之土地於前租期屆滿後應公開招租，惟租期屆滿後承租人表示願意續租，且尚未逾12年之最長期限者，則應同意由原承租人優先議約續租，則此時自無公告招租之必要。

且其議約續租，顯然應以原租約為基礎，蓋此時並無桃園農會與第三人另行訂立之租約出現，自無所謂與第三人同一條件續租之問題。

雖事後桃園農會於95年6月5日以公開招商方式辦理系爭土地合作開發案，有大潤發公司提出之桃園縣農會公告影本附卷可稽（見原審卷(一)120、121頁），然在該公開招商公告前及系爭租約租期屆滿之前，大潤發公司即曾先於93年7月12日以大開九十三年度第9307120001號函桃園農會，其主旨為「申請延長租約」（見原審卷(一)第113頁至第116頁），可見大潤發公司當時亦認為其本得以延長租約續租，主觀上並無認須再經公告招租之程序，況大潤發公司於上開函文之說明一中仍強調其所依據者為「依租約本公司有優先承租權」，則顯然大潤發公司當時對優先承租權之理解亦認係指合約到期有依原租約約定之條件優先續租之權，故大潤發公司辯稱依土地招租辦法所規定之優先承租權係指於土地公開招租時承租人所得主張優先承租之權利云云，自與其發文意思表示相矛盾，應不可採。

且既早在桃園農會公開招商前於93年7月12日發函，自亦不可能係指以與第三人同一條件行使優先承租權申請延長租約。

再者，依大潤發公司94年12月30日大開94字第0941031002號函「．．．貴會堅持依據原合約中以每年累計調漲百分之五計收，將在未來租期裡租金將達原租金一倍以上且又背離市場行情甚多，並可能造成經營虧損而導致本公司管理暨經營上之困擾．．．」（見原審卷(一)第229頁），可知大潤發公司對於新租約依原租約約定每年累計調漲百分之五租金之可預見之結果，即已表示難以接受，豈會同意由桃園農會以公開招租方式，由第三人決定之可能更高之租金條件，足認係於原租期屆滿即有優先議價續租權利，不必對外招租方式，對保有大潤發公司經濟利益較有利，從而，大潤發公司復辯稱優先承租權係指與第三人同一條件優先承租之權，始得確保其承租系爭土地之經濟利益云云，應不足採，故系爭租約中優先承租權之內涵，桃園農會主張兩造約定之優先承租權係指大潤發公司得依原租約第4條末期租金累增5%請求優先續約之權利，係屬可採。

⒉大潤發公司另辯稱優先承租權具有期待權之性質，得據以作為占有權源云云。

經按我國民法對於期待權未設明文，學理及實務上則有肯認此權利存在者（見原審卷(二)第16頁之學者王澤鑑所著民法學說與判例研究、最高法院22年上字第799號判例意旨），惟期待權縱認應屬一種權利型態，然權利可分債權、物權，債權為相對權，物權為絕對權、對世權。

是以大潤發公司所主張之優先承租權，縱然具有期待權性質，惟此僅為其與桃園農會間之約定，屬債權，為相對權，其所產生者為債權請求權，僅享有請求桃園農會優先與之續訂租約之權利，其內涵並無其餘得對抗物權之實質權利，且非如物權，具有排他性之對世效果。

是以桃園農會以民法767條第1項所有物返還請求權（物權）請求大潤發公司返還系爭土地，大潤發公司主張之優先承租權並無法對抗之，亦不能排除桃園農會與參加人所簽訂之契約之效力。

至大潤發公司認實務上有承認期待權應予保護之例而舉最高法院80年度第2次民事庭會議決議（見原審卷(二)第18頁），固有「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」之決議。

惟此決議之適用，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地「前」，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年台上字第1370號判決意旨參照），換言之，此時已具備時效取得地上權之要件，僅待已受理之地政機關完成登記階段而已，自足以與已登記為地上權人等量齊觀，已非單純期待權可比擬，況上開決議亦註明乃針對最高法院96年度第5次民事庭會議決議所作補充，而最高法院96年度第5次民事庭會議決議亦認為「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」（見原審卷(二)第18頁背面），是以大潤發公司所舉上開時效取得地上權之例，並無法證明優先承租權屬占有他人土地之合法權源。

㈡大潤發公司於95年6月份參與桃園農會就系爭土地合作開發方案招標之投標之前，是否已對桃園農會針對系爭土地之租約關係，表示放棄原來租約中之優先承租權？⒈兩造自93年間起即就系爭租約中所約定之優先承租權問題互以函件及協商方式進行討論及協調，茲就大潤發公司於95年6月份參與桃園農會就系爭土地合作開發方案招標之投標前，分別依兩造往來時間先後條列其函號及內容大意：(1)原證20即被證4（見原審卷(一)第219頁、第113頁）大 潤發公司93年7月12日大開93字第9307120001號函：「 對座落於新竹市○○段718等19筆土地面積共計12,023. 36坪申請延長租約一事。

說明：依租約本公司有優先 承租權。」

(2)原證21被證5（見原審卷(一)第223頁、第117頁）桃園 縣農會93年8月26日桃縣農總字第九三二五六五號函：「有關大潤發公司延長租約乙案，本會同意將六份土地 到期日一併延長至97年2月28日止，請貴公司惠予函覆 意願為何，以俾利後續作業進行。」

(3)原證22（見原審卷(一)第224頁）桃園縣農會93年10月 29日桃縣農總字第九三三三九四號函：「迄今已逾二 個月仍未獲大潤發公司回函，以辦理後續作業，因此 貴我雙方土地租賃仍依原契約辦理。」

(4)原證73（見原審卷(三)第206頁）大潤發公司94年10月 25日大開94字第0941025001號函：「承租座落於新竹 市○○段七一八等十九筆土地面積共計約12、026.36 坪，申請延長租約並重新議價一案，第一份租約到期 日於95年10月底即將到期，依據租約本公司有優先承 租權。」

(5)原證74（見原審卷(三)第208頁）大潤發公司94年10月 27日大開94字第0941027001號函：「申請延長租約並 重新議價一案。」

(將上開依據租約本公司有優先承租 權，刪除未寫)(6)原證23（見原審卷(一)第225頁）大潤發公司94年10月 31日大開94字第0941031001號函：「申請延長租約並 重新議價一案，請予惠辦。」

(7)原證24（見原審卷(一)第227頁）桃園縣農會94年11月 10日桃縣農總字第0940003979號函：「貴公司若願意 放棄前揭契約中的優先承租權為前提下，本會亦可不 再堅持第四條之主張，改以公開招租或議價的方式， 惟不論採取何種方式進行後，貴公司須同意本會與所 產生之土地承租人簽訂契約前，貴我雙方如前揭六紙 土地租賃契約關係即告終止，貴公司亦須同意配合辦 理終止土地租貨契約事宜。」

(8)原證75（見原審卷(三)第210頁）大潤發公司94年11月 14日大開94字第0941031002號函：「以永續發展為目 的，待雙方進一步達成共識後，大潤發公司將配合農 會依程序辦理後續土地租賃契約事宜，亦提供各種承 租方案，供農會予以討論以求貴我雙方皆最有利的出 租方式，共進雙贏。」

(9)原證25（見原審卷(一)第229頁）大潤發公司94年12月 30日大開94字第0941031002號函：「貴會堅持依據原 合約中以每年累計調漲百分之五計收，將在未來租期 裡租金將達原租金一倍以上且又背離市場行情甚多並 可能造成經營虧損而導致本公司管理暨經營上之困擾 ，因此，本公司願與貴會來函所述將與貴會達成雙贏 之空間並同意配合相關程序辦理後續事宜。」

(10)原證26（見原審卷(一)第230頁）桃園縣農會95年1月3日桃縣農總字第0950000011號函：「為使本案進行後續之處理，貴公司可否提供貴我雙方之合作方案以供本會參考。」

(11)原證27（見原審卷(一)第231頁）大潤發公司95年2月7日大開95字第0950207003號函：「提供合作方案，敬請貴會參議(詳如附件)（租金試算表）」(12)被證6（見原審卷(一)第118頁）彭國良法律事務所95年4月6日95律良字第05040601號代當事人桃園縣農會函達大潤發公司承租予座落新竹市○○段718地號等32筆土地租約依各契約屆期期滿為止，桃園縣農會將收回上揭土地不再出租事。

(13)原證28（見原審卷(一)第237頁）大潤發公司95年4月7日大開95字第0950407004號函：「提供合作建議方案(詳如附件)（租金試算表）」(14)被證8（見原審卷(一)第227頁）大潤發公司95年4月27日大開95字第0950427005號函：「（回覆上開被證6之函文）主張依據雙方合約第二條之約定：合約期滿後乙方享有優先承租權，故仍請貴會鑑於雙方長年合作情誼，租期屆滿為荷。」

⒉依上開兩造往返之函文中可知，兩造首次討論到放棄優先承租權一節，係在原證24桃園農會函中，該函文之說明二（一）載明「因此若貴公司主張前揭契約的優先承租權，則依該契約之精神本會當可主張第四條之規定即每年本會可要求貴公司之租金以每年累增百分之五計收」，以及說明二（二）：「故貴公司若願意放棄前揭契約中的優先承租權為前提下，本會亦可不再堅持第四條之主張，改以公開招租或議價的方式，擇一對本會及貴公司最有利之出租條件招租... 」，依其之文義及對照該函文說明一之內容以觀，應可認桃園農會在該函文中要求大潤發公司放棄「前揭契約」中的優先承租權，該前揭契約即指系爭租約，亦即兩造間當時仍有效存在之原來租約，而非針對新的租約而言，而大潤發公司所發原證25之函文，依其主旨所載之函號依據可知，乃係回應原證24號之函文而來，然從上開原證24、25之函文內容觀之，亦無隻字片語提及係針對雙方間之新約之優先承租權而為，甚至綜觀前述之兩造在大潤發公司於95年6月份參與桃園農會就系爭土地合作開發方案招標之投標之前，該段期間之所有來往函文中，亦均未提及所謂新約中之優先承租權乙事，可證當時兩造在討論有關大潤發公司是否願放棄優先承租權之問題上，係就原來之租約而言，故大潤發公司辯稱兩造所磋商內容為在續租之前提下，新約中不再享有優先承租權云云，即不可採。

⒊大潤發公司復辯稱：依交易常規之對價性分析，伊絕不可能在未達成續約目標前，即先拋棄原租賃契約之優先承租權，伊必然係在已簽訂新租賃契約後，方有放棄在新租賃契約中享有優先承租權，以換取上訴人調降新租賃契約中租金逐年調漲之幅度可能云云。

惟查，依原證24之函文說明欄：「一、按：貴我雙方分別定有「85年度公字第4681號、85年度公字第4683號、85年度公字第5145號、86年度公字第0566號、86年度公字第0567號公證與87年2月10日簽訂（租期自86年5月23日起至97年2月28日止）之土地租賃契約」等6紙契約，出租地點相鄰，卻各有不同之租期，於貴我管理至為不便，就雙方對此六紙契約統一期限及有關條件之可行性提出說明。

二、貴我於前揭土地租賃契約中第二條均約定有租約期限最長不得超過12年，依本會每屆理事會任期換約乙次，期滿後乙方有優先承租權...云云。

(一)因此若貴公司主張前揭契約的優先承租權，則依該契約之精神本會當可主張第四條之規定即每年本會可要求貴公司之租金以每年累增百分之五計收，此當不待言。

(二)故貴公司若願放棄前揭契約中的優先承租權為前提下，本會亦可不再堅持第四條之主張，改以公開招租或議價的方式，擇一對本會及貴公司最有利的出租條件招租，惟不論採取何種方式進行後，貴公司須同意本會與所產生之土地承租人簽訂契約前，貴我雙方如前揭六紙土地租賃契約關係即告終止，貴公司亦須同意配合辦理終止土地租賃契約事宜。」

，已明確向大潤發公司表示以大潤發公司放棄原租約中所定之優先承租權為條件，桃園農會願意於新約中不再堅持租金每年累增5%之要求，且新約改以公開招租或議價方式擇一辦理，但不問用何種方式若有新承租人產生，大潤發公司則須同意配合辦理終止舊租約等事宜。

而查兩造於94年12月29日在桃園農會之總幹事辦公室內，由桃園農會總幹事蔡瑞源、大潤發經理洪茂仰及彭國良律師予以協商之情，亦經證人蔡瑞源於桃園地院96年重訴字第12號確認優先權事件96年10月31日準備程序時，及證人彭國良律師於原審97年1月15日言詞辯論期日時，均證述明確在卷（見原審卷(二)第215頁；

卷(三)第8頁背面），又查證人彭國良於原審上開期日亦證稱：「（問：94年12月29日你是否曾經在原告（按：指桃園農會）總幹事蔡瑞源辦公室內，由你跟蔡瑞源跟洪茂仰協商、協商事項為何？有無達成何結果？）詳細時間我記不得，我只記得94年12月間有在原告總幹事蔡瑞源辦公室內，跟被告(按:指大潤發公司)的一個洪姓經理協商，當時蔡瑞源也有一起，是協商有關被告公司向原告承租土地的事情……當時兩造原來的租約，租期是十二年，契約裡面也約定，租期屆滿之後，被告有優先承租權，但契約內也約定原告有權利對於租金的部分，他可以每年調漲5％，就租金每年調漲部分，被告公司希望原告能夠不調漲，當時原告總幹事蔡瑞源有說如果原告不調漲租金，被告必須要放棄他的優先承租權，雙方當天就是為了這個問題在協商，當天協商結果是洪姓經理表示他的層級不夠，沒辦法現場就原告要求的放棄優先承租權部分表示同意或是不同意，但是他會把原告表示的意見帶回去被告公司，『被告公司再另行函覆原告』。」

、「（原告訴訟代理人問：協商時有無提到如果被告放棄優先承租權，那原告要怎麼樣？如果被告不放棄優先承租權，原告要怎麼樣？）原告總幹事有提到，是提到如果被告放棄優先承租權的話，原告就不會再主張一定要每年租金調漲5%，如果被告不放棄優先承租權的話，原告這邊就要堅持每年租金調漲5%。」

、「（原告訴訟代理人問：被告的洪經理在協調的時候，有無表示希望原告不要每年調漲租金5%的意思？） ：他有這樣的表示。」

、「（被告訴訟代理人問：當時洪經理在協商的當時，有無曾表示被告公司不可能放棄優先承租權？）倒是沒有這樣表示過，反而是洪經理曾經表示說『他願意全力來配合原告總幹事這樣的要求以及說法』。」

等語（見原審卷(三)第8頁至第10頁），而大潤發公司隨即於隔日即94年12月30日即寄發原證25之函文，可見原證25係為回應94年12月29日協調內容無訛，而該函說明欄記載：「按企業之經營係以永續發展為目的，然貴我雙方之合約到期日不一及貴會堅持依據原合約中以每年累計調漲百分之五計收，將在未來租期裡租金將達原租金一倍以上且背離市場行情甚多並可能造成經營虧損而導致本公司管理暨經營上之困擾。

因此，本公司願與貴會來函所述將與貴會達成雙贏之空間並『同意配合相關程序辦理後續事宜』。」

，則於協商後之回函，應可認大潤發公司已明確表明其不願意日後之新約之租金每年累增百分之五，且亦表示願意「配合」桃園農會在原證24號函「．．．貴公司亦須同意配合辦理終止土地租貨契約事宜」內所要求之相關程序辦理後續事宜，並願與桃園農會原證24號之來函達成雙贏之空間，而桃園農會原證24函文新約之租金不按每年累增百分之五之前提條件，即要求大潤發公司放棄原租約之優先承租權，可見原證25函，係針對原證24函之要求，並經94年12月29日協商後更明確知道桃園農會要求大潤發公司條件及配合事項為何之情形下，而回應配合桃園農會之要求，應認大潤發公司已同意放棄原租約優先承租權，以換取新約之租金不再每年累增至百分之五之條件。

況參以上開(10)原證26（見原審卷(一)第230頁）桃園縣農會95年1月3日桃縣農總字第0950000011號函：「為使本案進行後續之處理，貴公司可否提供貴我雙方之合作方案以供本會參考。」

、(11)原證27（見原審卷(一)第231頁）大潤發公司95年2月7日大開95字第0950207003號函：「提供合作方案，敬請貴會參議(詳如附件)（租金試算表）」、(13)原證28（見原審卷(一)第237頁）大潤發公司95年4月7日大開95字第0950407004號函：「提供合作建議方案(詳如附件)（租金試算表）」，可知兩造在大潤發公司之原證25函文後，即進行討論以低於每年累增百分之五租金之租金方案（觀之兩造租金試算表之租金調幅均為每二年固定1.5％至2％間），益證大潤發公司確係在原證25函已表示放棄原租約優先承租權，以交換租金不調漲百分之五之條件，否則兩造不至於進一步討論新租約租金問題，而且討論之租金幅度都在百分之五以下，再者，大潤發公司如未先放棄優先承租權，則何以在桃園農會公開招標時，參與投標？蓋其僅須待參加人或第三人得標後，再主張優先承租權即可，顯然其於參加人得標後，再主張優先承租權行為，並不能證明其未放棄優先承租權，故大潤發公司上開所辯，亦不足採。

㈢桃園農會請求大潤發公司拆屋還地，是否有違誠信及構成權利濫用，而不得主張？⒈大潤發公司辯稱：桃園農會依約既負有優先承租予伊之義務，卻對伊優先承租請求置之不理，逕自與第三人同億公司訂約，已違反誠信原則，亦屬權利濫用云云。

經按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條固定有明文，惟按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用；

又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

最高法院79年度台上字第2768號判決、71年度台上字第737號判例意旨參照。

⒉經查，依前所述，大潤發公司既於桃園農會針對系爭土地合作開發方案進行公開招標之前，即已向桃園農會表示同意拋棄原租約中之優先承租權，則其原享有之優先承租權利已因自身之拋棄而喪失，嗣後即不得再向桃園農會主張享有並行使該權利，且查大潤發公司就桃園農會所進行之土地合作開發方案之招標，亦參與競標，惟其所出之標金低於參加人而未得標，桃園農會因參加人之得標，已與參加人依招標程序之規範，簽訂系爭土地合作開發契約書等情，為大潤發公司不爭執，並有公證書及系爭土地合作開發契約書附卷可稽（見原審卷(一)第77頁至第87頁），大潤發公司已無優先與桃園農會簽訂租約或如參加人與桃園農會簽訂之上開契約之權利，是大潤發公司之占用桃園農會所有系爭土地，已因原租約之租期均屆滿且未續約，而喪失其占用系爭土地之合法權源，則大潤發公司辯稱桃園農會對伊享有優先承租權置之不理，反與參加人簽約，已違誠信原則云云，已不足採。

況桃園農會依系爭土地合作開發契約第一、五條之規定，桃園農會即對參加人負有將系爭土地交付予參加人之義務，桃園農會亦因與參加人簽訂該契約，諸如權利金等，可獲有相當之利益，是桃園農會請求大潤發公司拆屋還地，是為了履行對參加人系爭土地合作開發契約義務並開發利用系爭土地，屬為自身利益之正當行使，主觀上自非以損害被告為目的，再衡諸桃園農會因上開與參加人簽訂之系爭土地合作開發契約，如雙方能順利履約，所可能獲取之利益，與大潤發公司因桃園農會之請求，如受敗訴而須拆屋還地，其所受之損害之間，亦難認有桃園農會所獲取之利益與大潤發公司之損害有不成比例之情形，是揆諸上開規定及判例、判決意旨，亦難認桃園農會請求大潤發公司拆屋還地有何權利濫用之情事，故大潤發公司此部分辯詞，亦不足採。

㈣大潤發公司之占用系爭土地，對桃園農會而言是否構成無權占用？係自何時起即構成無權占用？桃園農會於95年10月30日寄發原審原證六之律師函予大潤發公司，表示提前終止原審原證四之租約乙節，桃園農會該終止租約之意思表示是否合法有效？⒈查就原證2租約土地，即系爭718、718之8地號土地，其租期係於95年10月31日屆滿；

就原證3租約土地，即系爭718之43、718之44地號土地，其租期於96年1月31日屆滿，就原證4租約土地，即系爭718之41、725之3、729之6、718之3、718之34、718之35、718之39地號土地，其租期於97年2月28日屆滿，為兩造所不爭執，已如前述。

是就該原證2、原證3租約之土地，既然租期均已屆滿，而大潤發公司復未與桃園農會簽訂新租約或其他契約，且大潤發公司復已拋棄原租約所定之優先承租權，亦如前述，則大潤發公司就原證2、3租約之土地，於上開租期屆滿後仍繼續占用，即已構成無權占用。

⒉至原證4租約之土地，雖桃園農會主張其因與參加人訂立系爭土地合作開發契約，因其自身需使用該等土地，且要在該等土地上蓋屋，乃屬處分該租約土地之行為，依該租約第三條之約定，得提前終止租約，乃於95年10月30日寄發律師函予大潤發公司，於文到六個月後提前終止該等土地之租約關係等情，固有惇安法律事務所95年10月30日惇函字95第064號函及郵件收件回執可證（見原審卷(一)第46、47頁），惟大潤發公司辯稱桃園農會並未收回自用，與原證4第三條規定不符等語。

經查：系爭原證4之租約第三條前段固約定：「租賃期限存續中，甲方（即桃園農會）若需使用或處分租賃之土地或政府通知徵收時，應於六個月前或政府通知時通知乙方（即大潤發公司），乙方不得拒絕。」

，惟該約定所指「需使用或處分租賃之土地」，應指桃園農會需收回系爭土地自行直接使用（即直接占用，而非間接占用）系爭土地，或欲就該等土地予以出賣等處分行為時，始為該當。

經查桃園農會既係將包括原證4租約之土地，採行類如土地租賃之方式，將該等土地交予參加人加以使用，興建地上物後，由參加人就該等土地及地上物，於權利期間內加以經營、直接使用，而桃園農會只於該權利期間內，獲取參加人所交付之權利金及建物所有權，乃基於間接占有人之地位，對該等土地加以管理及使用，準此，即難認桃園農會係屬自己需自行直接利用該等土地，並有處分該等土地之行為，即與原證4之契約書第三條所定桃園農會得提前終止該租約之要件不相符合。

況如仍認符合規定，無異認桃園農會得任意終止系爭租約而得再與他人簽訂可能原租約利益相重疊之契約，故基於誠信原則，亦應認桃園農會不得為上開提前終止租約行為。

是以桃園農會藉此提前於95年10月30日向大潤發公司表示終止原證4之土地租賃契約行為，難認合法有效，應認就原證4租約之土地，在大潤發公司放棄原租約優先承租權下，仍應至租期屆滿即97年2月28日之後，即自97年3月1日起，兩造間始不再存有租賃關係，桃園農會主張伊於95年10月30日以律師函通知大潤發公司終止原證4租約，該租約應於六個月期滿後即96年4月30日發生終止效力云云，應不可採。

㈤桃園農會請求大潤發公司拆除占用土地之地上物，並返還占用之土地予桃園農會，是否於法有據？按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨礙其所有權者，得請求除去之，民法第455條前段、767條分別定有明文。

經查大潤發公司原先分別以原證2、3、4之租約，向桃園農會承租而占用包括坐落新竹市○○段718、718-8地號土地全部（以上為原證2租約之標的）、718-43、718-44地號土地全部（以上二筆為原證3租約之標的）、718-41、725-3、729-6地號土地全部，及同段718-3地號土地內，如附圖一所示718-3Ａ、面積2183平方公尺(即紫色範圍內)、718-34地號土地內，如附圖一所示718-34-Ａ、面積29平方公尺(即紅色部分)、718-35地號土地內，如附圖一所示718-35-Ａ、面積303平方公尺(即綠色部分)、718-39地號土地內，如附圖一所示718-39-Ａ、面積2137平方公尺(即褐色部分)之土地，供作停車場及通路使用，並於718地號土地內，如附圖一所示之718-A、面積208平方公尺（即橘色部分）土地上，搭蓋有未辦保存登記之地上建物以作為經營汽車保養場使用，即因兩造間之系爭租約關係已先後因租期屆滿而消滅，已如前述，是大潤發公司繼續占用上開土地，並無何合法之權源，已構成無權占有。

從而桃園農會依前述民法租賃物返還及物上請求權之法律關係，請求大潤發公司應將坐落新竹市○○段718地號土地內，如附圖一所示之718-A（即橘色部分）、面積208平方公尺之未登記建物拆除，並將同地段718、718-8、718-43、718-44、718-41、725-3、729-6地號七筆土地之全部，及同地段718-3地號土地內，如附圖一所示之718-3Ａ、面積2183平方公尺(即紫色範圍內)、718-34地號土地內，如附圖一所示之718-34-Ａ、面積29平方公尺(即紅色部分)、718-35地號土地內，如附圖一所示之718-35-Ａ、面積303平方公尺(即綠色部分)、718-39地號土地內，如附圖一所示之718-39-Ａ、面積2137平方公尺(即褐色部分)之土地，騰空返還予桃園農會，於法即屬有據，應予准許。

㈥大潤發公司得否主張其優先承租權用以對抗桃園農會與參加人所訂立之契約？大潤發公司參加投標，未得標後再主張優先承租權，是否權利濫用？查桃園農會係於95年6月5日就系爭土地之土地合作開發方案，辦理公告招標，同年6月16日開標，大潤發公司及參加人均參與投標，並由參加人得標並於95年6月19日與桃園農會公證訂立系爭土地合作開發契約書等情，為兩造所不爭執，已如前述，而大潤發公司係以原證25函於94年12月30日同意放棄系爭租約之優先承租權，亦如前述，是以縱然系爭租約之優先承租權，如大潤發公司所認定係同意以桃園農會與第三人簽訂租約同樣條件承租之權，大潤發公司亦早於系爭土地合作開發契約簽訂前，即已放棄優先承租權，自不得再主張以不存在之優先承租權用以對抗桃園農會與參加人所簽訂之系爭土地合作開發契約。

至大潤發公司事後參加投標，未得標後再主張優先承租權，已屬無據，尚毋庸論及權利濫用問題，併此敘明。

㈦桃園農會與參加人所訂定之土地合作開發契約之性質為何？大潤發公司得否對此主張優先承租權？土地合作開發如屬租賃，是否因標的不同，而影響大潤發公司之優先承租權？大潤發公司表示願以1,289,266,129元優先承租，是否有拒絕興建一萬坪以上地上建物及拆除現有地上物之意？可否認系「同一條件」優先承租？查桃園農會與參加人所簽訂之系爭土地合作開發契約之性質，固為類似土地租賃契約，已如前述，惟大潤發公司早於之前即放棄系爭租約優先承租權，亦如前述，固不論系爭土地合作開發契約之性質與標的為何，大潤發公司已無法據此主張優先承租權，自亦毋庸論及大潤發對系爭土地合作開發契約主張優先承租範圍為何。

㈧桃園農會請求大潤發公司給付其占用土地之不當得理利或損害賠償，是否有理由？大潤發公司應給付之金額為何？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第184條第1項前段、第179條分別定有明文。

又按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。

無權占有他人土地依社會通常觀念，顯然可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

查大潤發公司承租系爭土地之租期分別於95年10月31日、96年1月31日、97年2月28日屆滿，已如前述，故分別就翌日起即95年11月1日、96年2月1日、97年3月1日對桃園農會而言已構成無權占有，易言之，大潤發公司已無正當權源繼續占有使用系爭土地，自屬侵權行為而致桃園農會受有損害，且其獲有相當於租金之利益，桃園農會自得依不當得利、侵權行為之法律規定，請求大潤發公司返還或給付相當於租金之不當利益或損害賠償。

大潤發公司再以伊有優先承租權，作為占有系爭土地之合法權源，無侵權行為、不當得利云云為抗辯，應無理由。

至大潤發公司辯稱伊按月以參加人依土地合作開發契約應負桃園農會之租金，辦理提存，桃園本得隨時領取上開提存之租金而故意不行使權利，顯失公允，亦有權利濫用之情事部分，經查兩造已無租賃之法律關係存在，已如前述，則大潤發公司以參加人依約應支付桃園農會之權利金額提存法院，顯無依債之本旨給付之效力，桃園農會亦非受領權人，無領取提存之「租金」之權利，當無故意不行使權利之情，自亦無權利濫用之情事，大潤發公司此部分辯詞，亦不足採。

⒉又查就桃園農會與參加人所簽訂之前述土地合作開發契約，大潤發公司已自95年11月開始，向桃園地方法院以伊係土地合作開發契約之所謂「承租人」，按月依參加人與桃園農會簽訂之上開土地合作開發契約所應付桃園農會之權利金標準，辦理提存，其中大潤發公司就其占用該718、718-8地號土地全部，每月提存921,078元，就其占用該718-43、718 -44地號土地全部，每月提存851,553元，就其占用該718-41、725-3、729-6地號土地全部，以及占用該718-3、718-34、718-35、718-39地號土地如前述之部分，每月提存96,000元之情，為兩造所不爭執，已如前述，且查系爭土地目前主要係作為大潤發公司所經營之大潤發賣場湳雅店之停車場、通道使用，少部分占用之土地（即該718地號土地內，如附圖一所示之718-A土地內），其上蓋有未辦保存登記建物以經營「大潤發汽車專業安裝工房」修車廠使用，且上開被告占用之土地，一部分（即725之3地號土地）是緊鄰新竹市○○街，其他部分離湳雅街約二十至三十公尺或五十到二百多公尺遠，離新竹市○○路約一百多公尺，離湳雅街與武陵路之間該條未命名之道路，一部分為緊鄰，一部分距離最遠約在二百多公尺，附近住家及商家林立，而武陵路、湳雅街算是新竹市區○○○○道路，武陵路路寬三十公尺，湳雅街路寬十五公尺，而上開未命名之道路路寬約二十公尺等情，亦有原審98年5月24日勘驗筆錄附卷可查（見原審卷第36、37 頁）。

是本院審酌大潤發公司占用該等土地後加以利用之方式、所受之利益，以及該等土地所處之位置、社會經濟狀況，無權占有後所獲之相當租金之利益等情狀，認為桃園農會主張大潤發公司占有系爭土地，每月所應返還桃園農會之相當於租金之不當得利之數額，其中就占有原證2租約之土地，即718、718-8地號土地全部，大潤發公司應自95年11月1日起，每月給付921,078元予桃園農會；

就占有原證3租約之土地，即718-43、718-44地號土地全部，應自96年2月1日起每月給付851,553元予桃園農會；

就占有原證4租約之土地，即718-41、725-3、729-6地號土地全部及718-3、718-34、718-35、718-39地號部分面積之土地，應自97年3月1日起，每月給付桃園農會96,000元部分，應為可採；

至於桃園農會另主張被告就其占用原證４租約之土地，另應自96年5月1日起至97年2月28日止，即提前終止契約日至租期屆滿日亦應每月給付伊以96,000元計算之不當得利部分，因依前所述，桃園農會提前終止租約不合法，是大潤發公司於該段期間就此部分土地之占用，尚有租賃關係而屬有權占有，是桃園農會此部分之主張，則無理由，不應准許。

㈨桃園農會得否請求大潤發公司「一萬坪建物」之利益損失，而原審以18年後之折舊殘值計算桃園農會延遲取得一萬坪建物之損害，是否有理？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第216條定有明文。

又按「侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。」

（最高法院著有76年度台上字第158號判決意旨可資參照）。

查桃園農會與參加人所簽訂之系爭土地合作開發契約書第三條約定：乙方（按：即參加人）必須於第二條第一款所述之建築基地俟現有地上物拆除後，以甲方（按：即桃園農會）名義重新興建總樓地板面積不少於一萬坪之「地上物」及其他「附屬用地」作為權利金給付標的；

第六條第一項約定：甲方將本約第四條最後一批到期土地完成點交且將現有地上物拆除完畢之次日（下稱「權利金起始日」起加計二十年為乙方權利期間；

第二條第一項：甲方同意依乙方之設計及規劃，以甲方之名義在「開發用地」之「住宅用地」上依法興建房屋及附屬構造物（下稱「地上物」）作為乙方營利之用；

第十六條標題為：「地上物」建築費用之預付權利金，第一項約定：地上物經主管機關核准興建後，因興建地上物所生之全部費用，包括建築設計費、申請建造執照（含嗣後之設計變更）、興建地上物之工程款、申請使用執照、水電外線接管費用及其他與完成地上物之興建有關之政府規費等（以下稱建築費用）；

第二項約定：乙方於合作開發土地興建產權歸於甲方所有之建築物後，應由甲方於該建築物使用執照核發時就該建築費用交付同額合法之憑證予乙方；

第三項約定：乙方於合作開發土地興建以甲方為起造人名義之建物，俟建物完成後乙方取得權利期間該項建物之使用權利，第二十四條第一項約定：乙方應於營運權利期間屆滿或本契約終止後三十日內將完整可用之全部「地上物」騰空遷讓返還予甲方；

另第十二、十三、十四及十五條亦約定有關參加人使用桃園農會之土地，所需按月給付予桃園農會之權利金（即租金）之數額。

可知桃園農會係將系爭土地交付參加人經營、使用，於該契約期間二十年之內，除可依該契約之上開條文所載，按月收取參加人使用該等土地所支付之對價即權利金外，參加人尚需支付桃園農會所謂之「預付權利金」，作為參加人在桃園農會所交付之系爭土地上，以桃園農會為起造名義人，為桃園農會興建至少一萬坪以上之建物之建築費用，惟桃園農會就該建物受有需於興建完成後交由參加人經營使用二十年權利期間之限制，於權利期間屆滿時，參加人始須將該地上物交還予桃園農會，換言之，桃園農會須於二十年後始就該建物，取得完全支配、利用之權利。

準此，應認桃園農會於將系爭土地點交參加人使用後，除得獲取前述參加人所需按月支付相當租金之權利金外，亦得預期在興建一萬坪以上建物後，可因此獲有參加人支付之前述之「預付權利金」，而參加人就該「預付權利金」支付予桃園農會之方式，乃以參加人興建上開地上物之方式為之，即上開地上物之造價即參加人支付桃園農會之預付權利金，惟桃園農會就上開地上物，尚須待二十年權利期間屆滿，參加人返還該地上物予桃園農會時，始取得該地上物實質價值，即其取得係折舊後該地上物之價值，是桃園農會可得預期之利益，除得獲取前述參加人所需按月支付相當租金之權利金外，亦包括折舊後之上開地上物之價值，大潤發公司辯稱桃園農會有重複計算損害之情事云云，應不可採。

⒉又查因大潤發公司之無權占有系爭土地而拒不拆除舊有地上物並返還土地予桃園農會，致桃園農會遲未能將土地交付參加人，以使參加人在系爭土地上興建該至少一萬坪之地上物，而致桃園農會原可預期在權利期間屆滿後，取得折舊後至少一萬坪以上地上物之時間延後，此段延後時間，造成桃園農會受有以該地上物折舊後之價值，按年息百分之五計算之遲延利息之損失，應認大潤發公司之無權占有系爭土地之侵權行為，與桃園農會所受該等所失利益之損害之間，確有相當因果關係存在。

至於桃園農會主張以該一萬坪建物興建時之預付權利金即建物興建費用作為其所失利益之計算基準，與折舊無關云云，然查此預付權利金實際上係作為建築費用，由參加人興建地上物所支付之工程款等各項費用當作預付權利金，又參加人復有使用收益之權利期間，故桃園農會必須在參加人權利期間屆滿後始取得一萬坪建物之價值，自須以計算折舊後上開地上物價值，作為桃園農會實際所失利益，始屬公允，是桃園農會此部分主張，應不可採。

⒊續查大潤發公司辯稱：桃園農會所主張遲延取得一萬坪建所失利益，並非受領金錢債權，自無民法第233條第1項法定遲延利息之適用云云。

惟查桃園農會此部分所失利益之損害，其基礎乃係上開預付權利金之金錢之債，上開一萬坪以上地上物之興建，乃係上開預付權利金之金錢給付之債之換價價值，且因大潤發公司仍繼續無權占有系爭土地，致桃園農會延後取得上開折舊後地上物之換價金額，從而桃園農會自得依民法第233條規定，按法定利率計算其所遲延之損失。

⒋再查桃園農會主張於新竹縣市興建一個一萬坪建物，每坪最低造價以3萬元計算，則該一萬坪全新之大型建物之最低價值為三億元等情，已據桃園農會提出中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價參考表影本一份在卷可憑（見原審卷(二)第80頁）。

而依上開參考表所載，新竹地區之加強磚造或鋼筋混凝土造之建築物，其地上一層之建築造價為每坪30,000元，地上二層以上之每坪建物之造價則超過30,000元，且此尚不包括建物之裝潢費用。

雖大潤發公司辯稱本件並非保險案件，兩造亦非保險業者，且本件所涉土地合作開發案，其地上物並非供住宅使用，故桃園農會持上開參考表資料主張無理由云云。

經查上開參考表之製表單位係中華民國產物保險商業同業公會，乃係該公會針對「住宅火災及地震基本保險」約定保險金額時計算建築物重置成本之參考之情，有原審依職權自網站上所查得並列印之「產險公會台灣地區住宅建築造價參考表修訂總說明」內之修正緣由之第一點之記載內容（見該修訂總說明之第三頁）在卷可參（見原審卷(四)第127頁至第130頁），是就建物之造價為何，該保險商業同業公會固然非其專責單位，惟因依前述之修訂總說明之「修正之緣由」第一點內提及「本會研議修訂之台灣地區住宅類建築造價參考表，業經96年10月25日本會理事會通過，並於96年12月7日以（96）產火字第053號函報金管會保險局在案」，是該公會所製作之前開台灣地區住宅類建築造價參考表，應有其一定之依據，再參酌原審依職權自網路上查得並列印之台灣省建築師公會所公告之「95年度新竹縣市建築物總工程費單價參考表」(見原審卷(四)第125頁)所載，就鋼骨造、鋼骨混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼筋混凝土造、預鑄混凝土造結構之建物，其中一至三層各層每平方公尺之造價，最低為13,200元，而一坪約為3.3平方公尺，且台灣省建築師公會就建物之造價為何，應具有相當之專業，是其所作之估定，應具有相當之參考價值，則依上開台灣省建築師公會公告之參考表之數額予以計算結果，每坪造價已超過桃園農會主張以每坪建物造價30,000元，故桃園農會之主張尚屬合理，並不因本件非保險案件及兩造非保險業者，即認上開產物保險商業同業公會所製定之參考表內，所列之每坪造價30,000元之情不可採。

又依台灣省建築師公會所公告之前述參考表內所載明之第一類至第四類建築之造價金額所示，其中辦公室與住宅均屬第一類建築，其造價較屬於第二類建築之市場、育樂中心及屬第三類建築之展示廠，屬第四類建築之旅館均為低，然第一類建築之每平方公尺造價最低即有15,500元，換算一坪即在51,150元以上，仍達高於桃園農會主張之每坪30,000元之造價，是參加人要為桃園農會興建之該一萬坪以上之建物，其使用用途固係作為商業經營而非住宅，惟桃園農會主張依住宅類建築之造價予以計算，已低於台灣省建築師公會所提出參考表之最低標準，應無對大潤發公司不利之情形，大潤發公司所辯不足採信。

⒌第查依系爭合作開發契約書第六條第一項約定：甲方（按：即桃園農會）將本約第四條最後一批到期土地完成點交並且將現有地上物拆除完畢之次日起加計二十年為乙方（按：即參加人）權利期間，第五條：本合作開發標的物上因存有第三人之地上物，故本案土地點交期限以甲方取得地上物之實際處分權後，並書面通知乙方之時為點交日；

第三條：乙方必須於第二條第一款所述之建築基地俟現有地上物拆除後，以甲方名義重新興建總樓地板面積不少於壹萬坪之地上物及其他附屬用地作為權利金給付標的。

可知參加人享有之權利期間係以現有地上物拆除完畢次日起算二十年，再審酌參加人興建該一萬坪建物所需花費之時間，認應以二年之期間為適當，是至二十年之權利期間屆滿而參加人交還該建物予桃園農會之日止，可認該一萬坪建物於興建完成後，參加人已經使用十八年，是參加人交還該建物予桃園農會時，該建物之價值，尚需計算十八年之折舊。

是以前述該一萬坪建物之造價即其新屋之價值三億元計算，依固定資產耐用年數表（見原審卷(三)第262頁至第270頁）所載之鋼筋（骨）混凝土建造或預鑄混凝土建造之辦公室或商店用或住宅用或公共場所用之建物，其耐用年數為五十年，依定率遞減法計算，每年之折舊率為千分之45，則依如附表所示之計算方式計算出每年折舊額。

是新地上物之價值三億元，扣除使用十八年之前述每年之折舊額後，該地上物於使用十八年後之價值為130,973,050元（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585減8,135,249減7,419,551減7,085,671減6,766,816元減6,462,309減6,171,505元）。

且查依系爭土地合作開發契約書第一、四條及新竹市地政事務所之土地複丈成果圖(即附圖一)可知，系爭合作開發契約標的之土地總面積為12,026.36坪，而其中大潤發所無權占有之原證2租約之土地面積為1,788.5坪、原證3租約之土地面積為1,653.5坪、原證4租約之土地面積為1,600坪，是大潤發公司無權占有桃園農會之系爭土地之總面積為5,042坪，故占桃園農會與參加人間系爭合作開發契約標的土地總面積之比例為百分之41.92（即5,042÷12,026.36=0.4192）(十萬分位以下四捨五入)，故大潤發公司辯稱桃園農會計算公式無據云云，應不足採。

從而大潤發公司無權占有系爭土地，致桃園農會所受之延後取得該折舊十八年之建物之價值，應為54,903,903元（130,973,050元x0.4192≒54,903,903）(小數點以下四捨五入)。

⒍復查因大潤發公司就其占有系爭土地中之原證4租約之土地，係自97年3月1日起始構成無權占有，已如前述，且參加人所欲興建包括系爭土地及其他相關土地上蓋該至少一萬坪之建物，乃須整體規劃，尚無從依兩造間之原來不同租約之土地而分批為之，又依系爭土地合作開發契約第十六條第二項約定，須在興建一萬坪以上建物取得使用執照時，始由參加人取得給付預付權利金之憑證，則以興建時間二年計算，則應於99年3月1日起，桃園農會始有預期受預付權利金之利息差額之所失利益損失，故桃園農會請求大潤發公司賠償其所失利益之損害，其請求之計算時點，應係自最後應返還之97年3月1日加計二年起算，即99年3月1日，是桃園農會主張自96年10月1日起算云云，尚屬無據，又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文，有無預為請求之必要，應依被告態度，及給付義務本身之情況，客觀判定。

例如對造已明示、默示否認該請求，或於繼續性給付，過去已到期者已有不履行之情形，或適時履行對於債權人甚為重要者（如扶養費等定期給付），均屬之。

經查大潤發公司已辯稱伊有優先承租權，非無權占有云云，顯然已明示否認桃園農會之請求，故桃園農會對於將來大潤發公司應給付之部分，自有預為請求之必要，是桃園農會所請求中自99年3月1日起至拆除地上物止之所失利益部分，應屬有據，附此敘明。

㈩綜上所述，桃園農會依前述民法租賃物返還及物上請求權之法律關係，請求大潤發公司應將坐落新竹市○○段718地號土地內，如附圖一所示之718-A（即橘色部分）、面積208平方公尺之未登記建物拆除，並將同地段718、718-8、718-43、718-44、718-41、725-3、729-6地號七筆土地之全部，及同地段718-3地號土地內，如附圖一所示之718-3Ａ、面積2183平方公尺(即紫色範圍內)、718-34地號土地內，如附圖一所示之718-34-Ａ、面積29平方公尺(即紅色部分)、718-35地號土地內，如附圖一所示之718-35-Ａ、面積303平方公尺(即綠色部分)、718-39地號土地內，如附圖一所示之718-39-Ａ、面積2137平方公尺(即褐色部分)之土地，騰空返還予桃園農會部分，及基於不當得利、損害賠償之法律關係，請求大潤發公司給付其金額，其中就被告所受相當於租金之不當得利（損害金）部分，718、718-8地號土地全部(原證2)，應自95年11月1日起至拆除地上物、返還土地予桃園農會之日止，每月給付921,078元；

718-43、718-44地號土地全部(原證3)，應自96年2月1日起至返還土地予桃園農會之日止，每月給付851,553元；

718-41、725-3、729-6地號土地全部及718-3、718-34、718-35、718-39地號部分面積之土地(原證4)，應自97年3月1日起至返還該等土地予桃園農會之日止，每月給付96,000元；

另桃園農會因延後取得以該一萬坪建物折舊十八年後之價值之所失利益之損害部分，為自99年3月1日起至大潤發公司返還土地予桃園農會之日止，以54,903,903元，按年息百分之五計算之金額。

是以桃園農會得請求大潤發公司給付之不當得利、損害賠償，經計算至原審判決前98年3月31日為止，其中原證2租約土地之不當得利（損害金），為26,711,262元（29個月＜95年11月1日至98年3月31日＞x921,078=26,711,262）；

原證3租約土地之不當得利（損害金），為22,140,378元（26個月＜96年2月1日至98年3月31日＞ｘ851,553＝22,140,378）；

其中就原證4租約土地之不當得利（損害金），為1,248,000元（13個月<97年3月1日至98年3月31日>x96,000=1,248,000），以上合計為50,099,640元（26,711,262＋22,140,378＋1,248,000=50,099,640），並應自98年4月份起至返還系爭土地之日止，按月於每月五日（桃園農與參加人簽訂之系爭土地合作開發契約約定租金應於每月五日前給付）前，給付桃園農會不當得利（損害金）1,868,631元（即921,078+851,553+96,000=1,868,631)，再者，桃園農會因大潤發公司之無權占用前述之土地，所受延遲取得該一萬坪建物之所失利益之損害部分，並應自99年3月1日起至返還系爭土地之日止，按月於每月五日前，給付桃園農會所失利益損害228,766元(54,903,903 x5%÷12=228,766）。

從而大潤發公司應給付桃園農會50,099,640元，及該金額自98年4月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及應自98年4月份起至返還系爭土地之日止，按月於每月五日前給付桃園農會1,868,631元，及自98年4月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

再自99年3月1日起至返還系爭土地之日止，按月於每月五日前給付桃園農會228,766元，及自99年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予以駁回。

原審判命大潤發公司給付超過上開應准許部分，為大潤發公司敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

大潤發公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

原審判命大潤發公司應拆除系爭土地上上開建物並返還系爭土地及給付桃園農會上開准許部分之金額，並經兩造之聲請，分別為、免假執行之宣告部分，經核並無違誤。

大潤發公司猶指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至桃園農會就原審判決駁回部分提起上訴，求予廢棄改判，亦無理由，假執行之聲請，亦失所附麗，應予以駁回。

七、據上論結，本件大潤發公司之上訴為一部有理由，一部無理由，桃園農會之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、第一年之折舊額為13,500,000元（即三億元乘以0.045）。
二、第二年之折舊額為12,892,500元【（即三億元減13,500,000元）乘以0.045】。
三、第三年之折舊額為12,312,338元【（即三億元減13,500,000減12,892,500元）乘以0.045】。
四、第四年之折舊額為11,758,282元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338元）乘以0.045】。
五、第五年之折舊額為11,229,160元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,2 82元）乘以0.045】。
六、第六年之折舊額為10,723,847元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338元減11,758,282減11,229,160元）乘以0.045】。
七、第七年之折舊額為10,241,274元【（即三億元減13,500,000元減12,8 92,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847元）乘以0.045】。
八、第八年之折舊額為9,780,417元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274元）乘以0.045】。
九、第九年之折舊額為9,340,298元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417元）乘以0.045】。
十、第十年之折舊額為8,919,985元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298元）乘以0.045】。
十一、第十一年之折舊額為8,518,585元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985元）乘以0.045】
十二、第十二年之折舊額為8,135,249元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585元）乘以0.045】。
十三、第十三年之折舊額為7,769,163元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585減8,135,249元）乘以0.045】。
十四、第十四年之折舊額為7,419,551元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585減8,135,249元）乘以0.045】。
十五、第十五年之折舊額為7,085,671元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585減8,135,249減7,419,551元）乘以0.045】。
十六、第十六年之折舊額為6,766,816元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585減8,135,249減7,419,551減7,085,671元）乘以0.045】。
十七、第十七年之折舊額為6,462,309元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,31 2,338減11,758,282減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585減8,135,249減7,419,551減7,085,671減6,766,816元）乘以0.045】。
十八、第十八年之折舊額為6,171,505元【（即三億元減13,500,000減12,892,500減12,312,338減11,758,28 2減11,229,160減10,723,847減10,241,274減9,780,417減9,340,298減8,919,985減8,518,585減8,135,249減7,419,551減7,085,671減6,766,816元減6,462,309）乘以0.0 45】。