臺灣高等法院民事-TPHV,98,重上國,7,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度重上國字第7號
上 訴 人 丙○○
樓
被上訴人 台灣宜蘭地方法院
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年4月9日臺灣宜蘭地方法院97年度重國字第3號第一審判決提起上訴，

本院於中華民國98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人起訴主張：上訴人前向被上訴人請求准許拍賣抵押物，惟被上訴人94年度拍字第182號民事裁定，除就訴外人徐宗昔、陳志明2人部分准予拍賣抵押物外，就其餘張玉雲等23人部分均遭被上訴人裁定駁回。
被上訴人之見解違反法律、解釋，符合國家賠償法第2條第1、2項規定，並致上訴人受有損害。
另上訴人並未收到被上訴人之拒絕賠償理由書，沒有提出拒絕賠償理由書視為同意國家賠償，爰依國家賠償法第2條第1、2項之規定，求為判命被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）12,098,998元，及自97年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人法院法官就上訴人聲請之拍賣抵押物事件，本於法律見解之確定，而駁回部分上訴人之聲請，並經本院駁回上訴人之抗告確定在案，並無違誤。
且被上訴人法院承辦人員就上開事件亦無因犯職務之罪，經判決有罪確定，依國家賠償法第13條規定，上訴人不能請求被上訴人賠償。
又94年2月5日、同年月8日修正施行之非訟事件法第73條第2項、第74條規定，法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會，此乃法律賦予債務人之程序保障規定，惟倘法定抵押權人或最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物時，該抵押物已轉讓於第三人，則上開債務人之程序保障規定，仍應適用於該抵押物之受讓人始為妥適。
上訴人於94年11月23日為拍賣抵押物之聲請，依該法第197條規定，自應適用繫屬時之程序法即修正後之非訟事件法，被上訴人依法通知上訴人所列之抵押物受讓人（即抵押物現在所有權人）陳述意見，並因受讓人中張玉雲等23人均具狀爭執上訴人法定抵押權之存在，故僅就無爭執部分裁定准許拍賣抵押物，而駁回上訴人其餘之聲請，並無違誤。
且經被上訴人法院95年度抗字第8號、本院95年度非抗字第44號、被上訴人法院96年度抗更字第1號、本院97年度非抗字第3號裁定亦為相同之認定確定在案，可見並無違法之處等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人12,098,998元，及自97年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人前以其承攬訴外人中匯建設公司坐落宜蘭縣宜蘭市○○段二結小段393之80及385之5地號土地上房屋之新建工程，訴外人中匯建設公司積欠工程款802萬1010元未為給付為由，於85年3月6日起訴請求中匯公司給付工程款（此部分業經判決中匯建設公司應給付上訴人承攬報酬560萬462元確定），上訴人並於該訴訟第二審審理中為訴之追加，請求確認以其對中匯建設公司560萬462 元承攬報酬，就其承造之宜蘭縣政府建設局84年1月6日建局管字第8531號使用執照所示之建築物有法定抵押權存在，經本院90年度重上更㈠字第50號為上訴人勝訴之判決，並經最高法院以91年度台上字第890號裁定駁回中匯建設公司之上訴確定在案。
２、上訴人於94年11月25日就宜蘭縣政府建設局84年1月6日建局管字第8531號使用執照所示之建築物，向原法院聲請准予拍賣抵押物之裁定，經原法院以94年度拍字第182號裁定，准就訴外人徐宗昔、陳志明2人所有不動產部分准予
拍賣抵押物外，而駁回上訴人就其餘張玉雲等23人部分之聲請。
上訴人不服提起抗告，嗣經原法院95年抗字8號、本院95年非抗44號、原法院96年抗更1號、本院97非抗3號駁回上訴人之抗告確定。
３、上訴人就此於97年4月11日向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人以97年度國協字第2號國家賠償事件與上訴人協議，97年5月5日協議不成立。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人所屬民事庭法官裁定駁回上訴人對於訴外人徐宗昔、陳志明以外其餘張玉雲等23人所有不動產所為拍賣抵押物之聲請，有無故意過失侵害上訴人之權利？被上訴人
應否負損害賠償責任？
２、上訴人主張被上訴人未給付上訴人拒絕賠償理由書，即為同意賠償，是否有理由？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人所屬民事庭法官裁定駁回上訴人對於訴外人徐宗昔、陳志明以外其餘張玉雲等23人所有不動產所為拍賣抵押物之聲請，有無故意過失侵害上訴人之權利？被上訴人
應否負損害賠償責任？
１、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠
於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠
償法第2條第2項定有明文。
是得請求國家賠償者，以因公務員執行職務故意過失不法侵害人民自由或權利，或怠於
執行職務致其自由或權利受損害者為限。又按法定抵押權
人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務
人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院
僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使
債務人有陳述意見之機會。
非訟事件法第73條定有明文。
又非訟事件法雖未明定此所謂「債務人」是否包括抵押物
之受讓人，惟參照非訟事件法第73條之立法理由「依現行法律，法定抵押權及未經登記之擔保物權，均係未經登記
之擔保物權，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故
於踐行拍賣程序時，不應與已登記之抵押權完全相同。為
兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行，爰增
設本條第一項，規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發
生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍
賣之。前開擔保物權，因未經登記，法院於裁定前，自宜
使債務人有陳述意見之機會，以確定其債權是否屬於擔保
範圍，俾免將來對債務人造成難以回復之損害，爰增設第
二項。」，其修法立法目的在債務人程序利益之保障。而
非訟事件本質上不具訟爭性，程序上適用非訟法理，惟如
訟爭性顯現時，為保障程序主體之程序利益，應交錯適用
訴訟法理。債務人及受讓抵押物之第三人應皆為拍賣抵押
物裁定程序主體，其等自應皆受程序利益之保障。又債務
人之債務是否存在及其範圍會影響抵押人之抵押物受拍賣
清償程度，而抵押人之抵押物是否被拍賣，又影響其後對
債務人求償權之問題，因此為保障其等之程序利益，通知
其等陳述意見，應屬有必要。倘若狹隘解釋只限於通知債
務人，則因抵押物既已轉讓於第三人，如債務人又怠於陳
述意見，受讓抵押物之第三人既未受通知，則其權益恐有
受侵害之虞，而與立法意旨有違。況修法前對登記前於無
須先有債權存在，無從依登記資料判斷債權存否之最高限
額抵押權，抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押
人對於被擔保債權之存否有爭執時，則應由抵押權人提起
確認之訴，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕許可拍
賣抵押物之裁定，屢經最高法院闡述明確（最高法院78年度台抗字第66號、80年度台抗字第16號、80年度台抗字第291號裁定意旨參照），已承認債務人或抵押人皆得對於被擔保債權之存否為爭執，準此，應認非訟事件法第73條所指之「債務人」尚包括受讓抵押物之第三人在內。
２、查上訴人取得確認其就訴外人中匯建設公司560萬462元承攬報酬，對於宜蘭縣政府建設局84年1月6日建局管字第8531號使用執照所示之建築物有法定抵押權存在之勝訴確定判決後，雖於94年11月25日就上開使用執照所示之建物，即宜蘭市○○路42之8號、42之9號、42之11號各1至7樓、同路42之10號1至6樓房屋（見原法院94年度拍字第182號卷第12至42頁）向被上訴人法院民事庭聲請准予拍賣抵押物之裁定，惟斯時上開建物已移轉為訴外人徐宗昔、陳
志明，及張玉雲等23人所有，有不動產異動索引在卷足憑（見原法院96年度抗更字第1號卷第2至160頁），則依前揭說明，被上訴人於裁定前，應使抵押物之受讓人即訴外
人徐宗昔、陳志明及張玉雲等23人有陳述意見之機會，並僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。則被上訴人法院民事
庭法官於通知後因張玉雲等23人具狀否認上訴人主張之法定抵押權，而將上訴人該部分拍賣抵押物之聲請駁回，核
無違誤。上訴人主張被上訴人民事庭法官所為違反法令規
定，侵害其權利，被上訴人應負國家賠償責任，為無足取
。
３、況按有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判
決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償法第13條亦有明文。對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人
民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時
，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之
，自不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害（最高法
院75年度台再字第115號判決意旨參照）。
本件被上訴人所屬民事庭法官，就上訴人聲請對張玉雲等23人所有建物為拍賣抵押物裁定事件，並無因犯職務上之罪，經判決有
罪確定，上訴人自不能請求被上訴人法院賠償。
（二）上訴人主張被上訴人未給付上訴人拒絕賠償理由書，即為為同意賠償，是否有理由？
１、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議
。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義
。被請求賠償損害之機關，認非賠償義務機關或無賠償義
務者，得不經協議，於收到請求權人之請求起30日內，以書面敘明理由拒絕之。
國家賠償法第10條、同法施行細則第19條定有明文。
是國家機關於受請求時，原則上均應與請求權人協議，只於國家機關認其非賠償義務機關或無賠
償義務時，例外得依國家賠償法施行細則第19條規定，不經協議逕以書面敘明理由拒絕之，惟縱有國家賠償法施行
細則第19條所定情形，其仍非不得與請求權人協議後發給協議不成立之證明書，非謂國家機關如與請求權人協議，
即表示國家機關認為請求權人之請求為有理由，上訴人主
張國家機關與請求權人協議即表示國家機關認請求權人之
請求為有理由，容有誤會。
２、本件上訴人於97年4月11日向被上訴人法院提出國家賠償請求書，經被上訴人法院於97年5月5日召開協議而不成立，並發給國家賠償事件協議不成立證明書，有國家賠償請
求書及協議不成立證明書在卷可稽（見原法院97年度補字第149號卷第5至10頁），惟依上說明，被上訴人雖曾與上訴人協議，並不表示被上訴人認上訴人之請求為有理由，
而必須賠償上訴人，上訴人以被上訴人曾與其協議，而未
逕依國家賠償法施行細則第19條規定，發給拒絕賠償理由書，主張被上訴人已認其請求為有理由而應負損害賠償責
任，並無足取。又上訴人既已提起本件國家賠償訴訟，請
求被上訴人賠償，其訴於實體上有無理由，即應由法院調
查審認，被上訴人於兩造協議過程中所採行程序有無瑕疵
，核與上訴人請求有無理由並無關涉，上訴人請求調取兩
造協議卷宗，調查被上訴人進行協議之程序，核無必要，
併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人所屬民事庭法官裁定駁回其拍賣抵押物之聲請，不法侵害其權利，被上訴人應負損害賠償責任，為不足採，被上訴人抗辯其所屬民事庭法官駁回上訴人拍賣抵押物之聲請，並無違法之處，其不負損害賠償責任，應屬可信。
是則上訴人依國家賠償法第2條、第10條等規定，請求被上訴人給付12,098,998元，及自97年4月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。