懲戒法院-懲戒法庭-TPPP,105,清,12772,20220504,3

105年度清字第12772號

移 送機 關新北市政府

代表人侯友宜

被付懲戒人王玉升新北市鶯歌區公所前課長（已退休）

上列被付懲戒人因懲戒案件，經新北市政府移送本院改制前公務員懲戒委員會審理，本院判決如下：

王玉升撤職並停止任用參年。

甲、移送機關新北市政府移送意旨：

一、緣被付懲戒人王玉升係本市鶯歌區公所前課長，經查渠於任職原臺北縣汐止市公所(99年改制為本市汐止區公所，下均稱汐止區公所為改制後，稱汐止市公所為改制前)之民政課里幹事(89年8月15日起至96年12月2日間止)及民政課視導( 102年2月1日至同年8月31日間)承辦祭祀公業業務期間，違法失職。茲將被付懲戒人違失情事臚列如下：

(一)「祭祀公業保儀大夫」所有土地位於汐止區公所精華地段，蔡宏昇(下稱蔡員)明知「祭祀公業保儀大夫」實質上屬神明會非屬祭祀公業之情事，於91至94年間多次以不實資料向汐止市公所申請核發「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書，經被付懲戒人(為當時祭祀公業承辦人)多次駁回申請。復該公所市長黃建清為改善個人財務狀況，利用市長職權要求民政課課長江長流將祭祀公業業務由被付懲戒人改為張漢民承辦，張漢民依市長違法指示迅速核發「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書，足以生損害於「祭祀公業保儀大夫」、汐止市公所對於祭祀公業管理及汐止地政事務所對土地管理之正確性，黃建清及張漢民經臺灣高等法院判處有期徒刑，張漢民並經貴會105年度鑑字第13778號判決：「張漢民撤職並停止任用參年。」

(二)被付懲戒人有意牟取該祭祀公業所有土地之龐大財產利益，又知悉黃建清及張漢民因違法備查核發派下全員證明一案經檢察官提起公訴，恐以其名義受託出售「祭祀公業保儀大夫」名下土地，將遭司法追訴，遂於99年間約定以李昌諭(下稱李員）名義與「祭祀公業保儀大夫」簽立土地買賣授權書，並於同年9月引薦李員予蔡員。嗣被付懲戒人於102年2月間晉升汐止區公所視導職務，重新接任該公所祭祀公業等相關業務，由蔡員以管理人身分，代表「祭祀公業保儀大夫」與被付懲戒人、李員簽立土地買賣授權書，委託出售該祭祀公業坐落汐止區14筆土地。

(三)蔡員於102年5月31日，依被付懲戒人之指示，持不實之「祭祀公業保儀大夫」管理暨組織規約（下稱「祭祀公業保儀大夫」規約）、補列後現派下員全員名冊、會議紀錄等文件，向汐止區公所遞件申請規約備查。被付懲戒人明知「祭祀公業保儀大夫」並無共同祭祀祖先之事實，性質應屬神明會而非祭祀公業，現存派下員證明及蔡員管理人地位均係非法取得，且提供之規約及派下員名單均為不實之事項，且依照祭祀公業條例相關規定，該規約之訂定與補列後全體派下員名冊證明書已相差3年，與法不符，汐止區公所應不得予以備查，然被付懲戒人旋於102年6月3日在其職務上所掌之內部簽呈之公文書上記載不實事項，簽請核准備查，足以生損害於「祭祀公業保儀大夫」及汐止區公所對於祭祀公業管理之正確性。

(四)102年7月底，欣偉傑建設股份有限公司（下稱欣偉傑公司）與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡員簽訂土地買賣契約書、土地買賣補充協議書，約定欣偉傑公司以新臺幣（下同）6億1,500萬元之代價向「祭祀公業保儀大夫」購買本市汐止區等21筆土地所有權。被付懲戒人及李員因前開違背職務之行為獲取總計4,000萬元之不正利益所變得之財物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告、法務部廉政署函送及臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官指揮法務部臺北市調查處偵辦，並經該署檢察官認被付懲戒人、李員所為，係共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為，收受不正利益罪嫌、刑法第216條、213條行使公務員登載不實文書罪嫌而提起公訴。

三、綜上，被付懲戒人違法失職之行為，除違反刑事法律外，並有違公務員服務法第5、6條所定，公務員應誠實清廉，不得假借權力，以圖本身之利益之旨，爰依公務員懲戒法第2條及第24條規定，檢附相關佐證資料，移請貴會審理。

四、證據：士林地檢署105年4月26日士檢朝來105偵3294字第13798號函、士林地檢署103年度偵字第10972號、105年度偵字第3294、5152號起訴書等影本各1份。

乙、被付懲戒人答辯意旨：

子、移送意旨以被付懲戒人王玉升涉嫌違反貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受不正利益罪嫌、刑法第216條、213條行使公務員登載不實文書罪嫌而遭檢察官提起公訴為由，因認被付懲戒人有違反公務員服務法第5條、第6條所定，公務員應誠實清廉，不得假借權利，以圖本身之利益之旨，移請貴會審理。

丑、被付懲戒人王玉升所為確無任何違法失職情形無懲戒之必要，不應受懲戒之處分。

(壹)按「公務員有下列各款情事之一，有懲戒之必要者，應受懲戒：一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽」，公務員懲戒法第2條規定明確。又按「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩及冶遊、賭博、吸食煙毒等足以損失名譽之行為。」、「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會加損害於人。」，公務員服務法第5條、第6條規定明確。

(貳)本案事實經過：

一、89年8月15日至96年12月2日：被付懲戒人服務於臺北縣汐止市公所，負責辦理祭祀公業業務(詳見起訴書第2頁)。

二、97年1月17日：臺北縣汐止市市長黃建清及承辦員張漢民核發「祭祀公業保儀大夫」派下員名冊，並檢附「祭祀公業保儀大夫」派下員名冊、派下全員系統表、財產清冊各1份予「祭祀公業保儀大夫」(證1)。

三、99年10月1日：李昌諭與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇簽訂「土地買賣授權同意書」，約定：「如李昌諭與建商洽談出售總價款高於公業所授權之出售總金額，其超出部份歸李昌諭所有，並由李昌諭向建商具領。」(證2)。

四、101年6月18日：「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議決議出售該公業名下土地、授權管理人蔡宏昇與買方洽談土地買賣及簽訂契約、出售價金中1億3仟萬元均分配給13位派下員、另1,200萬元除蔡宏昇外平均全配給其他12位派下員、出售土地價金超出上開1億4,200萬元部份由李昌諭具領負責處理增值稅及搬遷相關費用(證3)。

五、101年12月2日：「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議決議通過「規約」(證4)。

六、102年2月1日至102年8月31日：被付懲戒人晉升視導，續辦祭祀公業業務(詳見起訴書第2頁)。

七、102年5月31日：「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇向汐止區公所申請准予備查「祭祀公業保儀大夫」新定管理暨組織規約(證5)。

八、102年6月3、4日：被付懲戒人簽請准予備查規約並發函(證6)。

九、102.6.16：「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議決議同意出售土地予欣偉傑公司(證7)。

十、102年7月底：「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇與「欣偉傑公司」簽訂「土地買賣契約書」(證8，倒填日期為104.4.25)及「土地買賣補充協議書」(證9，倒填日期為104.6.25 )。（按倒填日期應為102年）

十一、102年10月間、102年12月間、103年2月間：欣偉傑公司委請周惠珠代書辦理土地移轉過戶予欣偉傑公司及國揚實業有限公司(詳見起訴書第18頁)。

十二、102年6月24日至103年2(3)月間：欣偉傑公司支付款項予李昌諭共4,000萬元，李昌諭支付被付懲戒人共920萬元(詳見起訴書第18頁-22頁)。

(參)被付懲戒人確未違反貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受不正利益罪嫌及刑法第216條、213條行使公務員登載不實文書罪嫌之理由及說明：

一、就張漢民核發之「祭祀公業保儀大夫」派下全員名冊而言。

(一)自98年12月起，被付懲戒人不再負責處理「祭祀公業」的業務後，對於嗣後蔡宏昇本人是用如何的文件向張漢民申請「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明？張漢民是以何理由准予蔡宏昇的申請？被付懲戒人完全不知情，只知道張漢民已完成了「核發派下全員名冊」的「行政處分」。

(二)事實上，汐止區公所確曾於101年11月27日以新北汐民字第1012314918號函(證10)函覆汐止地政事務所101年11月22日新北汐地登字第1014667582號函(證11)，謂該土地登記移轉所附之備查文件「合法」，亦經汐止地政事務所承辦員楊悅君於104年1月16日警詢時，陳述明確：「本案土地登記移轉全依據區公所合法備查的相關文件，並且地政所曾以101年11月22日新北汐止地登字第1014667582號函向汐止區公所查證該土地登移轉所附之備查文件是否合法，區公所以101年11月27日新北汐字第1012314918號函回覆在案。」(證12)；而此案件，就是被付懲戒人所參與的「大將公司」申請辦理「祭祀公業」所有土地移轉登記事宜，因而知悉上情，且，上開公文，亦是被付懲戒人的前手即里幹事吳建國所發出。據此足知，檢察官及移送機關所為：「被付懲戒人王玉升明知祭祀公業保儀大夫並無共同祭祀祖先之事實，性質應屬神明會，現存派下員證明及蔡宏昇之管理人地位均係非法取得，提供之規約及派下員名單均為不實」之認定，容有誤會。

(三)按「祭祀公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。」，祭祀公業條例第20條規定明確；又按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第92條第1項、第110條第3項亦有明揭。再按「重新開始行政程序之意旨及精神與確定判決之再審程序相仿，蕭○○縱有檢具不實之資料向被上訴人申報系爭祭祀公業並申請核發派下全員證明書，被上訴人依據該不實之資料核發派下全員證明書，蕭○○涉有偽造文書或使公務員登載不實罪嫌，亦應參照行政訴訟法第273條第3項之規定，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。」最高行政法院100年度判字第2000號判決闡述明白(證14)。

(四)既有上開各該規定及實務見解，吳建國又函覆汐止地政事務所大將公司申請「祭祀公業土地」移轉所附文件均屬「合法」(證10)，則被付懲戒人於重新負責「祭祀公業」業務時，該張漢民所核發「祭祀公業保儀大夫」派下全員名冊的「行政處分」當然仍然「合法、有效」，不容被付懲戒人自己任意「否定、撤銷」。

(五)更何況，即便到了案發之後的104年2月6日，汐止區公所仍然以新北汐字第1042282896號函函覆豐和法律事務所，明確記載：「說明：四、台端主張本所應依行政程序法第117條之規定，撤銷『祭祀公業保儀大夫』之派下全員證明書，惟本所已依同法第114條完成補正程序，尚難謂核發祭祀公業保儀大夫之派下全員證明書為違法之行政處分。」(證15)

(六)而被付懲戒人固有於99年10月1日陪同李昌諭與蔡宏昇簽署「土地買賣委託書」，並約明「由李昌諭受公業委託出售公業土地，出售價金中除應分給派下員共13人之款項及處理該等土地地上權、地上物等建設使用上障礙之費用外，皆歸李昌諭所有」；但於斯時，就「祭祀公業」的業務而言，並非被付懲戒人所負責的業務，而無任何「貪污治罪條例」上的「職務」問題。

(七)且被付懲戒人也從來沒有向蔡宏昇或派下員表示過「將來仍有機會可承辦祭祀公業業務，可利用其職務違法審核備查祭祀公業保儀大夫申請備查等相關文件」，也不可能事先知道其於102年2月會再接辦「祭祀公業」的業務，更沒有向上級長官爭取，此從汐止區公所民政課長蔡建昌（倉）於105年3月17日偵訊時所稱即知：「(問：為何102年4月王玉升會再回去處理祭祀公業的業務？是王玉升要求或是你要求王玉升回去？)因為王王升在102年2月升了視導，視導的職等比較高，吳建國是里幹事，且王王升以前辦過祭祀公業業務，我想說他對業務比較熟，我就做業務調整，叫她回去從事祭祀公業的業務，她沒有主動提。」、「因為我們覺得祭祀公業的質比較重，所以讓職等高等王玉升來辦理。」(證13)，基此足證，被付懲戒人也沒有公務員服務法第6條之「假借權力」的問題。

二、就99年10月1日李昌諭與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇簽訂「土地買賣授權同意書」而言。

(一)李昌諭與蔡宏昇所約定：「如李昌諭與建商洽談出售總價款高於公業所授權之出售總金額，其超出部份歸李昌諭所有，並由李昌諭向建商具領。」部份(證2)，既經101年6月18日「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議決議：出售該公業名下土地、授權管理人蔡宏昇與買方洽談土地買賣及簽訂契約、出售價金中1億3仟萬元均分配給13位派下員、另1,200萬元除蔡宏昇外平均全配給其他12位派下員、出售土地價金超出上開1億4,200萬元部份由李昌諭具領負責處理增值稅及搬遷相關費用(證3)，足證李昌諭確有受到派下員大會的決議授權。

(二)從上開約定及派下員大會會議之決議，足證李昌諭之所得均屬因為「仲介」、「整合」而「應得的仲介費」、「應付的整合費」，即「整合地上權、地上物、違建物、建築線、宮廟」的「勞務費」，是核其性質，都是屬於「勞務所得」，而非「不正利益」，就蔡宏昇及派下員而言，上開應支付款項也只是應允給付「仲介」、「整合」的「勞務費」，而與「賄賂」或「不正利益」完全沒有任何關係。

三、就101年12月2日「祭祀公業保儀大夫規約」而言。

(一)上開「規約」既經「祭祀公業保儀大夫」按規定於101年12月2日召開派下員大會，並按法定程序通過規約的決議，則本案自始就沒有任何「偽造規約」之問題，從而，檢察官及移送機關認為：「提供之規約為不實之事項」云云，即有誤會。

(二)查內政部98年9月8日內授中民字第0980035067號函明確指出：「祭祀公業條例第14條第1項：祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。並未限制1年後即不得再訂規約，故條例所定『1年內』之期間應為宣示性質，並非除斥期間，祭祀公業派下全員證明書核發如已逾1年始訂定規約者，受理機關仍應依祭祀公業條例第14條、第15條之規定辦理。」(證14)。是以，檢察官及移送機關認為：「依照祭祀公條例第14條第1項之規定：祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業保儀大夫補列後全體派下員名冊證明書，係由汐止市公所於98.10.13核發(名冊證明書上所載申請核發日期為98.9.25)，與規定訂立日期相差3年之久，依據上開原因，汐止區公所應不得按祭祀公業條例予以備查。」云云，實是對於祭祀公業條例的規定有所誤會。

四、就102年6月3、4日被付懲戒人簽請准予備查規約而言。

(一)細繹檢察官起訴書及移送機關移送書內容，可以了解，檢察官及移送機關對於「規約備查」的「法律見解」是：只要公務員「明知並無祭祀袓先之事實，性質應屬神明會，及現存派下員證明及管理人地位均係非法取得」者，該公務員就不得「予以備查規約」(見起訴書第15頁倒數第3行-第16頁第1行、移送書第2頁)，而不管「該公務員已經形式及實質的審查，確認規約確是經過祭祀公業派下員大會開會且依據法定人數所簽訂」。但：

1.就「如何審查規約」部份，依據高雄高等行政法院102年度訴字第309號判決：「其能審查之範圍僅局限於該項書面是否為祭祀公業派下員所簽訂之規約、派下員出席及決議人數是否符合要件、規約是否已記載必要記載事項等形式要件」(證15)；是以，就蔡宏昇申請的「規約備查」而言，被付懲戒人所能「審查」之範圍，亦僅局限於「是否為祭祀公業派下員所簽訂之規約、派下員出席及決議人數是否符合要件、規約是否已記載必要記載事項」等「形式要件」。

2.事實上，被付懲戒人於接受蔡宏昇的「規約備查申請書」，審查後，確認其確有檢附「規約」、「101年12月2日派下員大會會議紀錄」、「簽到表」、「授權委任書」(證6 )，且派下員出席及決議人數符合法定要件、規約亦記載必要記載事項，而符祭祀公業條例第14、16條規定。

3.既然均符祭祀公業第14、16條規定，則被付懲戒人可否因為如檢察官所指：「明知並無祭祀袓先之事實，性質應屬神明會，及現存派下員證明及管理人地位均係非法取得」就「不准備查」？就此，內政部於於100年7月18日，以內授中民字第1000033146號函，確切指明：「二、…另依地方制度法第2條第5款規定，『備查』係報主管機關『知悉』之意，法務部99年10月15日法律字第0999039844號函略以：『按法規中所謂【備查】，一般係指下級機關或人民對上級機關或主管事務之機關有所陳報或通知，俾使該上級機關或主管事務之機關，對於其指揮、監督或主管之事項，知悉其事實；又該上級機關或主管事務之機關不必另有其他作為。且【備查】之性質，與所報事項之效力無關(法務部84年2月8日84法律決字第02892號函意旨參照)…』。三、…，惟刑事訴訟非屬解決私權爭議之訴訟，上開訴訟標的亦與管理人選任、備查事項無關，本件書面同意人數既經公所審認符合祭祀公業條例第16條規定，該所即應予備查。」(證16)。

4.是以，只要公務員「審查」結果，確認同意人數符合祭祀公業條例第16條規定時，即「應予備查」，換言之，只有「應予備查」(即「知悉」)的可能，而無「不准備查」(即「不知」)的餘地，不能因為其「知悉」了何事，而矇著眼睛說「不知悉」、「不准備查」；被付懲戒人亦然，縱然檢察官及移送機關指稱其「知道」了很多事情(但，被付懲戒人否認之)，揆諸上開規定，亦應為「准予備查」的處分，而不能為「不准備查」的處分。是就此而言，檢察官及移送機關的「法律見解」，即有極大的錯誤。

(二)進言之，檢察官於「103年偵字第10972號、105年偵字第3294號、4833號、4839號不起訴處分書」中，已經肯認：「又按『祭祀公業申報時所檢附的文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。』，祭祀公業條例第20條定有明文。依文義解釋，公所於祭祀公業申報檢附文件未經法院判決確定者，是否應逕行撤銷已核發之派下全員證明書，容堪研求，而該條文亦闡明行政機關應受法院確定判決之拘束辦理行政事務之法理。」(證17，不起訴處分書第19頁第14至20行)則檢察官亦同意「汐止市公所核發的派下員全員證明書及蔡宏昇的管理人地位」在未經法院判決確定前，尚不得任意撤銷；換言之，偵查檢察官亦同意：該「派下員全員證明書及蔡宏昇管理人地位」在「被撤銷前」，其「行政處分」的效力，依據行政程序法第110條第3項：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」規定，其效力仍然存在；則縱認被付懲戒人「明知」其事(但被付懲戒人否認之)，亦因該「行政處分」仍然有效而繼續存在，而不能以此「理由」任意「不准備查規約」；因此，檢察官及移送機關竟以：「王玉升明知…現存派下員證明及蔡宏昇管理人地位均非法取得」(詳見起訴書第15頁倒數第1-2行、移送書第2頁)為由，認為被告王玉升的「准予備查」是「違背職務之行為」云云，其等自己「法律見解」，自有矛盾。

(三)既然，被付懲戒人只能為「准予備查」的處分，而不能為「不准備查」的處分；而且，事實上，被付懲戒人所為，只不過是於102年6月4日以新北汐民字第1022296833號函同意備查的函文中，記載：「本案既經貴公業101年12月2日召開派下員大會經與會派下員同意規約之訂定並議決通過，卷附上開會議紀錄及簽簿等資料可資依據，同意備查。」並記載：「隨文檢還加蓋本所印信之貴公業規約，並檢還貴公業派下員名冊正本、101年12月2日召開派下員大會會議紀錄及簽到簿各1份。」等字樣(證6)，其間真正的記載，只有依法記載的「同意備查」四個字，完全沒有涉及到「如何記載不實」之情形；則檢察官及移送機關竟然認為被付懲戒人所為係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受不正利益罪嫌及刑法第216、213條行使公務員登載不實文書罪嫌，其「法律適用」及「事實認定」的正確性，實值商榷。

(四)事實上，事後內政部亦於102年9月6日以內授中民字第1025036541號函(證18)，函覆汐止區公所，肯認被付懲戒人的准予備查在案：「說明：四、祭祀公業相關事項如涉及刑事訴訟已繫屬法院中，因刑事訴訟尚非屬解決私權爭議之民事訴訟，故有祭祀公業規約之備查，倘其訂定程序經受理機關審認無誤，應依祭祀公業條例第14條規定備查。」並經內政部民政司王建文於104年5月18日偵訊時，明白證謂：「在刑事訴訟還沒有確定的前提之下，主管機關還是必須要依祭祀公業條例去做派下員備查等相關事宜。」(證19)益證被付懲戒人准予「備查規約」，並無任何「違法失職」的情形。

五、就「祭祀公業保儀大夫」與「欣偉傑公司」間的「土地買賣」而言。

(一)依據「土地買賣契約書﹨第2條」約定，「土地買賣總價金」是「6億1千5百萬元整」。

(二)再依據上開「土地買賣契約書﹨第4條」約定，「賣方」也就是「祭祀公業保儀大夫」要協助「欣偉傑公司」完成「地上權、地上物、違建戶、宮廟」的處理。

(三)實際上，「祭祀公業保儀大夫」並未協助「欣偉傑公司」處理上開「地上權、地上物、違建戶、宮廟」事項。

(四)實際上，本案相關「袋地對外合建通行、地上權、地上物、違建戶、宮廟」事項，都是李昌諭按「祭祀公業保儀大夫」派下員大會決議的委託，去協助「欣偉傑公司」處理的。

(五)按照「土地買賣契約書﹨第2條第4項、第4條第2項2到5款」及「土地買賣補充契約書﹨第三條」的約定，所有處理「袋地對外合建通行、地上權、地上物、違建戶、宮廟」事項的「費用」，都是由「買賣總價金6億1千5百萬元」裡面來支付。

(六)而欣偉傑公司實際要支付給「公業派下員」的款項是13位派下員每人1,200萬元，共「1億5,600萬元」。

(七)依此計算，欣偉傑公司應支付的「買賣總價金6億1,500萬元」中，扣掉應支付給「派下員的款項1億5,600萬元」，再扣掉應支付予「袋地對外合建通行、地上權、地上物、違建戶、宮廟等費用」後，其「剩餘的款項」就是李昌諭「介紹土地買賣」應得的「勞務報酬」即「佣金」，其理至明。

六、就李昌諭向欣偉傑公司領取的款項共4,000萬元部份言。

(一)就此，已經蔡宏昇於104年12月18日偵訊時，向檢察官陳述謂：「當時是王玉升和李昌諭先去和欣偉傑公司談合作，他們有先逐項討論這些費用，有談處理地上權、處理佔有戶、處理土地公廟的費用，都有逐項列出來，但是是個大概值，他們有談契約的總金額是6億1,500萬元，這個總額扣掉上述的處理費用之後，就讓李昌諭去具領」(證20)。

(二)針對上開款項，蔡宏昇又於105年2月23日調查局詢問時，明確的回答：「算是佣金」(證21)。

(三)蔡宏昇再於105年2月23日於檢察事務官詢問：「所以你與王玉升跟李昌諭所約定的，就是將土地處分所得款項，扣除派下員所得價金及費用，剩餘之利益作為委任事務之報酬？」時，回答說：「是」(證22)等語明確。

(四)則李昌諭之所以可以向欣偉傑公司領取上開款項，都是基於「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議之決議，且，均屬扣除「整合地上權、地上物、違建物、建築線、宮廟所需費用」外的「勞務費」即「仲介費」，是核其性質，都是屬於「勞務所得」，而非「不正利益」，就蔡宏昇及派下員而言，上開應支付款項也只是應允給付「仲介」的「勞務費」，而與「不正利益」完全沒有任何關係。

七、就李昌諭給付被付懲戒人的款項而言。

(一)查被付懲戒人與李昌諭之間，根本沒有就李昌諭可以自欣偉傑公司領得的款項約定如何分配，此經李昌諭於105年6月14日準備程序中陳述明白：「我們當時沒有約定如果成交要怎麼付款給楊文炳及被告王玉升」、「整合剩下的錢由我支領，我當時沒有和被告王玉升談整合剩下的錢如何處理，也沒有談剩下的錢要給被告王玉升多少」。

(二)被付懲戒人王玉升確實有幫李昌諭處理相關事情，亦經李昌諭於105年6月14日準備程序中陳述明白：「我整合整塊土地上的占有物，其他所需的文件我都仰賴被告王玉升」、「我在做整合案時，被告王玉升當時的工作是先帶我去每一位派下員家中拜訪，每個派下員被告王玉升都認識，被告王玉升還負責合約書的內容」。

(三)而李昌諭之所以給付被付懲戒人款項，亦經其於105年6月14日準備程序中明確指明，其所給付的款項，性質上應屬「分紅」、「贈與」：「…我於102年6月25日下午將第一筆錢拿一半即150萬元給被告王玉升，這筆錢是要給被告王玉升吃紅，這筆300萬元是整合地上權7,000萬元裡頭的剩的錢給被告王玉升是我自己決定的，我說的吃紅是這筆土地弄了2、3年了，大家都在作白工，被告王玉升算是幫我忙。第二筆款1,500萬元我把一些雜支先付掉，包括開公司的錢，給幫忙的人錢，花掉200多萬元，還剩下1,200多萬元，剩下的錢我就領450萬元給被告王玉升，我是在102年8月28日提領現金在車上交給被告王玉升，我交450萬元給被告王玉升是因為一開始說不會失他們的禮，所以我想說再給被告王玉升450萬元，湊成600萬元，所以跟第一次給的150萬元用途是一樣的。…剩下的300萬元我拿150萬元給被告王玉升，這次給被告王玉升錢是因為不失她的禮，所以我就乾脆給一半，目的跟前兩筆是相同的，都是因為他幫我處理汐止土地的事，…。」

(四)以上，有李昌諭於105年6月14日在台灣士林地方法院（下稱士林地院）準備程序時的筆錄可證(證23)。

(五)基上，足以了解，李昌諭之所以願意支付款項予被付懲戒人，無非居於「答謝幫忙」、「分紅」的立場，是核其性質，仍屬「勞務所得」或「贈與」，並非「不正利益」，更與被付懲戒人的「職務行為」沒有任何「對價關係」。

八、被付懲戒人所為不該當於貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務行為收受不正利益罪」之構成要件。

(一)按「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：…五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。」貪污治罪條例第4條第1項第5款亦有明揭。又按「貪污治罪條例第四條第一項第五款，公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪之成立，以交付賄賂者有對於公務員違背職務之行為而行賄之犯意，而公務員有允諾踐履賄求者所企求違背職務之行為之犯意，且所收受之金錢、財物或不正利益與其違背職務之行為有相當對價關係為其成立要件。若他人所交付之財物，並非基於行賄意思，其物即非賄賂；苟非關於允諾為違背職務之行為之報酬，亦不得謂為賄賂。」(最高法院104年度台上字第2290號判決參照)。

(二)承前所述，被付懲戒人係從李昌諭處取得上開「款項」，而李昌諭之所以能夠得到「款項」，乃是來自於「祭祀公業保儀大夫」派下員大會的會議決議，與蔡宏昇完全無關；而「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議之所以決議同意支付李昌諭上開「款項」，也只是出自於李昌諭的「仲介」、「整合」等「勞務」，而與「交付賄賂、不正利益」無關，更與「違背職務之行為」無關，當然就不是基於「行賄」的犯意；被付懲戒人亦從未有允諾踐履違背職務之行為之犯意，其所收受之「款項」更與其基於職務而為的「核准備查」沒有任何「對價關係」。

(三)而被付懲戒人在詳盡的盡其應盡的「形式、實質」的「審查義務」之後，「准予備查」，其此行為，完全是「依法行政」，而不該當於貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務行為收受不正利益罪」之構成要件。

九、被付懲戒人所為亦不該當於刑法第216、213條之「行使公務員登載不實之公文書罪」之構成要件。

(一)按「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」，刑法第213條規定明確。次按「刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言。」(最高法院96年度台上字第5672號、80年度台上字第4696號判決參照)。

(二)承前所述，被付懲戒人自98年12月起就不再負責處理「祭祀公業」的業務，對於嗣後蔡宏昇本人是用如何的文件向張漢民申請「祭祀公業保儀大夫」派下員證明？張漢民是以何理由准予蔡宏昇的申請？完全不知情，只知道張漢民已完成了「核發派下全員名冊」的「行政處分」。

(三)而被付懲戒人所為，只不過是於102年6月4日簽准後以新北汐民字第1022296833號函同意備查的函文中，記載：「本案既經貴公業101年12月2日召開派下員大會經與會派下員同意規約之訂定並議決通過，卷附上開會議紀錄及簽簿等資料可資依據，同意備查。」並記載：「隨文檢還加蓋本所印信之貴公業規約，並檢還貴公業派下員名冊正本、101年12月2日召開派下員大會會議紀錄及簽到簿各1份。」等字樣(證6)，均屬「據實記載」，完全沒有「如何記載不實」之情形。

(四)是以，被付懲戒人並無「明知不實」之事實，更沒有將該「不實事項」記載於其所製作「准予備查」的公文書內，是核其行為，應不該當於刑法第216、213條之「行使公務員登載不實之公文書罪」之構成要件。

(肆)被付懲戒人並無「違法失職」之情形，自無懲戒之必要，不應受懲戒之處分。

一、按「公務員有下列各款情事之一，有懲戒之必要者，應受懲戒：一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽」，公務員懲戒法第2條規定明確。又按「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩及冶遊、賭博、吸食煙毒等足以損失名譽之行為。」、「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會加損害於人。」，公務員服務法第5條、第6條規定明確。

二、被付懲戒人所為既不該當於貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務行為收受不正利益罪」之構成要件，又不該當於刑法第216、213條之「行使公務員登載不實之公文書罪」之構成要件，自無任何「違法失職」之情形，而無懲戒之必要，不應受懲戒之處分。

三、另被付懲戒人雖為公務員，但其從未以此身分及權力，向蔡宏昇表示其可以此身分及權力讓「祭祀公業保儀大夫」的「規約」予以通過，而圖本身或他人的利益，更沒有利用職務上之機會，加損害於人。

四、是以，被付懲戒人並無懲戒之必要，不應受懲戒之處分。

寅、證據(均影本在卷)：

1.臺北縣汐止市公所97年1月17日北縣汐民字第0970001094號函。

2.99年10月1日李昌諭與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇簽訂的「土地買賣授權同意書」。

3.101年6月8日「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議紀錄、簽到表、授權委任書。

4.101年12月2日「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議紀錄、管理暨組織規約、簽到表、授權委任書。

5.102年5月31日「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇向汐止市公所提出申請准予備查規約之申請書。

6.102年6月4日新北市汐止區公所新北汐民字第1022296833號准予備查之稿、函及規約。

7.「祭祀公業保儀大夫」派下員大會會議決議同意出售土地予欣偉傑建設股份有限公司之會議紀錄、簽到表、授權委任(託)書。

8.「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇與欣偉傑公司簽訂之「土地買賣契約書」。

9.「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇與欣偉傑公司簽訂之「土地買賣補充協議書」。

10.汐止區公所101年11月27日新北汐民字第1012314918號函。

11.汐止地政事務所101年11月22日新北汐地登字第1014667582號函。

12.汐止地政事務所承辦員楊悅君104年1月16日警詢筆錄。

13.汐止區公所民政課長蔡建倉105年3月17日偵訊筆錄。

14.內政部98年9月8日內授中民字第0980035067號函。

15.高雄高等行政法院102年度訴字第309號判決。

16.內政部100年7月18日內授中民字第1000033146號函。

17.士林地檢署103年偵字第10972號、105年偵字第3294號、4833號、4839號不起訴處分書節本。

18.內政部102年9月6日內授中民字第1025036541號函。

19.內政部民政司王建文104年5月18日偵訊筆錄。

20.蔡宏昇104年12月18日偵訊筆錄節本。

21.蔡宏昇105年2月23日調詢筆錄節本。

22.蔡宏昇105年2月23日檢察事務官詢問筆錄節本。

23.李昌諭105年6月14日準備程序筆錄節本。

壹、程序方面

首按公務員懲戒法於民國109年7月17日修正施行，依本法第100條第1項規定，就施行前已繫屬於公務員懲戒委員會之懲戒案件，於修正施行時尚未終結者，除法律別有規定外，由懲戒法庭第一審適用第一審程序繼續審理；但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。經查本件係於105年7月18日繫屬於本院改制前之公務員懲戒委員會，有收文章可稽，自應由本院懲戒法庭第一審依修正後之現行程序規定繼續審理，先此敘明。

貳、實體方面

一、被付懲戒人（於104年4月16日退休）自89年8月15日起至96年12月2日止擔任改制前臺北縣汐止市公所民政課里幹事，負責辦理祭祀公業等業務，改制後於102年2月1日至102年8月31日晉升為新北市汐止區公所視導，續辦祭祀公業業務。負有祭祀公業、寺廟團體及法人登記事項之審查職責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。

㈠緣「祭祀公業保儀大夫」為領取土地徵收補償費，而於91年至94年間申請汐止市公所核發「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書，當時承辦人即被付懲戒人認為該公業係「王塗萬」所集資創設，而管理人蔡宏昇非設立人子孫，且該公業並無共同祭祀之祠堂，祭祀地點分置於各該管理人住宅內，祭拜對象為保儀大夫神像，明顯與祭祀公業設立目的不符，實係屬神明會，乃駁回申請。嗣96年10月間蔡宏昇與代書吳仁惠共同基於行賄之犯意聯絡，期約行賄前市長黃建清，市長黃建清要求當時民政課里幹事張漢民違法審核蔡宏昇、吳仁惠於96年12月4日送件之「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明申請案，備查「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇，致渠等持之向臺北縣政府行使，使該府同意撥付土地徵收補償費。蔡宏昇、黃建清、張漢民等人因此遭士林地檢署檢察官於98年12月21日以98年度偵字第9322、15536號、98年度調偵字第515號提起公訴，並經士林地院於102年3月29日以98年度訴字第435號判決黃建清、張漢民均因圖利罪、共同行使公務員登載不實文書罪，判處有罪在案；蔡宏昇因非公務員與公務員共同圖利、共同行使公務員登載不實文書罪。經上訴後，臺灣高等法院以102年度上訴字第1901號仍判決有罪，又上訴至最高法院，經最高法院判決撤銷發回，臺灣高等法院以104年度重上更(一)字第23號判決改論黃建清共同犯違背職務收受賄賂罪；張漢民公務員犯對於主管之事務圖利罪（嗣於訴訟中死亡業經最高法院判決不受理）；蔡宏昇共同犯非公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。陸續經最高法院判決撤銷發回，臺灣高等法院以110年度重上更(三)字第6號仍判決2人均共同對於主管之事務圖利罪，黃建清另犯共同行使公務員登載不實文書罪，現上訴最高法院中（下稱前案）。張漢民並因此前案經本院改制前公務員懲戒委員會以105年鑑字第13778號判決撤職並停止任用參年。

㈡被付懲戒人於96年12月3日與張漢民職務交接時，業於其業務移交清單詳列本件「祭祀公業保儀大夫」未准予申報之原因為：「1.沿革敘明設立人為王塗萬，申報人非該設立人之派下。2.繼承系統表之繼承派下均非設立之子孫派下。3.地籍謄本載明該管理人為選任之管理人而非為設立人。4.申報人所附祭祀照片為祭祀神明而非祖先，與祭祀公業申辦要件（祭祀祖先）不符。」經張漢民簽章接交，由此可知被付懲戒人已明知「祭祀公業保儀大夫」非祭祀公業，「祭祀公業保儀大夫」前揭派下員證明、財產清冊、管理人之地位，均係蔡宏昇以行賄及行使公務員登載不實文書之方式取得；又深知「祭祀公業保儀大夫」名下土地移轉不易，竟仍覬覦登記在「祭祀公業保儀大夫」名下土地之龐大財產利益，憑藉曾經承辦祭祀公業、寺廟團體之業務而熟稔相關之法令規定，欲仲介出售該等土地，牟取仲介報酬之利益，私自向蔡宏昇表示其可代為處理「祭祀公業保儀大夫」名下坐落臺北縣汐止市茄苳腳段土地出售事宜。蔡宏昇因而於98年9月7日與被付懲戒人簽立「土地買賣委託書」，並於委託書中約定：「『祭祀公業保儀大夫』位於汐止茄苳腳段59、61、62-1、64-12、64-27、66、66-1、66-2、66-3、66-7、66-8、66-9、66-10、78-3地號等14筆土地（下稱系爭土地），全部委託被付懲戒人全權處理土地買賣事宜（包括本祭祀公業賣方與買方之議價、付款方式），但所議得之買賣價金不得低於本公業所定之金額（另依買賣契約書約定金額），如果超過之部分本公業亦不得過問及要求分配」等內容，以此方式將買賣價金差額之利益（即出售土地實際所得價款與買賣契約書約定金額之差額）充作其處理土地買賣之報酬，歸其享有。

㈢98年12月間張漢民等人涉犯貪污治罪條例等案件，經士林地檢署檢察官提起公訴後，被付懲戒人以其名義繼續受託出售系爭土地，恐遭訴追，即於99年間與李昌諭約定共同仲介出售系爭土地，及推由李昌諭出名與「祭祀公業保儀大夫」簽立土地買賣委託書。被付懲戒人旋於99年9月間，向蔡宏昇表示因其具公務員身分，不便以自身名義處理系爭土地買賣事宜，介紹李昌諭予蔡宏昇，約定由李昌諭出面簽約，與其共同仲介出售系爭土地。蔡宏昇仍欲藉由被付懲戒人對於祭祀公業法令之熟稔以順利處分系爭土地牟利，即於99年10月1日以管理人身分，代表「祭祀公業保儀大夫」與被付懲戒人、李昌諭共同約定，由李昌諭出具名義簽立土地買賣授權同意書，約定：李昌諭受「祭祀公業保儀大夫」委託出售「祭祀公業保儀大夫」所有之坐落新北市汐止區建成段1103、1153、1146、987、977、988、938、866、900、937、890、870、972、1037地號等14筆土地（系爭土地嗣重測改為建成段，並分割增加為21筆），及以99年9月土地登記謄本上記載之公告地價為出售價格，「祭祀公業保儀大夫」同意如李昌諭與第三人（建商）洽談出售總價款高於「祭祀公業保儀大夫」所授權之出售總金額，其超出部分歸李昌諭所有等內容，以此差價作為被付懲戒人、李昌諭受託出售系爭土地之報酬，李昌諭並與被付懲戒人約定就上開契約可得買賣價金差價利益由渠2人均分共享。

㈣祭祀公業土地之出賣，需藉由祭祀公業規約以判斷派下員人數比率及「潛在應有部分比率（派下權比率）」是否達到處分之法定標準。祭祀公業規約為出售祭祀公業土地不可或缺之文件。此為祭祀公業土地買賣之仲介者，所難諉稱不知。又祭祀公業規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查，為祭祀公業條例第14條所明定。被付懲戒人曾為臺北縣汐止市公所民政課員，尤難謂不知。

㈤蔡宏昇曾於99年4月14日申請「祭祀公業保儀大夫」選任新管理人及訂定規約備查，遭汐止市公所承辦人吳建國以前案在法院訴訟中為由駁回申請。復於101年12月2日召開派下員大會，以被付懲戒人所提供之規約範本訂立規約，經與會之派下員全數決議通過訂定「祭祀公業保儀大夫」管理暨組織規約，以為「祭祀公業保儀大夫」相關事宜處理原則，並由管理人蔡宏昇呈報公所備查。蔡宏昇因鑑於當時祭祀公業業務承辦人仍為吳建國，規約申請備查案恐又遭吳建國以同上理由駁回，而未將該規約送汐止區公所備查。嗣被付懲戒人於102年2月間起晉升為視導，接辦祭祀公業業務後，竟未自行迴避，反而於同年3、4月之某日，通知蔡宏昇可以檢送規約備查，蔡宏昇即於同年5月31日送件申請規約備查。被付懲戒人明知「祭祀公業保儀大夫」非祭祀公業，而為神明會，蔡宏昇提送「祭祀公業保儀大夫」管理暨組織規約、98年9月25日補列後現派下全員名冊、派下員大會會議記錄等申請規約備查資料，均為反於事實之記載，竟於102年6月3日，在其職務上所掌之內部簽呈之公文書上，記載「貴公業申請辦理規約備查一案，同意備查。……本案既經貴公業101年12月2日召開派下員大會經與會派下員同意規約之訂定並議決通過，卷附上開會議紀錄及簽到簿等資料可資依據，同意備查」等事項，簽請核准備查，並製作登載上開內容事項之新北市汐止區公所102年6月4日新北汐民字第1022296833號函文之公文書（下稱6833號公函），發送蔡宏昇。以此方式，圖利蔡宏昇等派下員，使「祭祀公業保儀大夫」得以出售系爭土地，並令其與李昌諭就渠2人依上開契約所取得之買賣價金差價之利益得以實現。

㈥被付懲戒人、李昌諭尋找系爭土地買主期間，2人與掮客

殷魯信，於102年4、5月間共同商議將系爭土地買賣價金提升為6億1,500萬元。殷魯信即與欣偉傑公司實際負責人羅律煌洽談系爭土地之出售及買賣價金等事宜。羅律煌復於102年6月3日與李昌諭、殷魯信在欣偉傑辦公室會商後，當日以欣偉傑公司名義簽署購買意向書，表明欣偉傑公司願接受被付懲戒人、李昌諭所擬之條件，以6億1,500萬元購買系爭土地，並約定由賣方負責處理上開土地之合建戶、地上權、地上物等事務，初步約定上開價金含增值稅、新福宮搬遷費用2,000萬元、地上權人等51人總金額共約7,000萬元、地上戶12戶總金額共約8,000萬元。蔡宏昇嗣於102年6月16日召開派下員大會，羅律煌、李昌諭亦列席與會，會議中除討論公業規約於102年6月4日經汐止區公所備查通過後，需重新選任管理人報汐止區公所備查，並重新選任管理人為蔡宏昇外，亦決議同意出售系爭土地予欣偉傑公司，並口頭決議派下員每人收取土地買賣價金1,200萬元。欣偉傑公司遂於102年6至7月間逐步解決系爭土地地上權等問題後，於102年7月底某日，邀集被付懲戒人、李昌諭、蔡宏昇，由欣偉傑公司與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇簽訂「土地買賣契約書」（簽約時間倒填為102年4月25日）、土地買賣補充協議書（簽約時間倒填為102年6月25日），約定由欣偉傑公司以6億1,500萬元之代價，向「祭祀公業保儀大夫」購買系爭土地。被付懲戒人以上開違背職務通過規約備查之行為，除令蔡宏昇等派下員獲得1億5,600萬元（每人1,200萬元）外，並使其與李昌諭共獲有價金差價之利益2億3,115萬5,447元，李昌諭於系爭土地之買賣成交後，並將得自欣偉傑公司價金差額中4,000萬元之部分報酬依約定交付予王玉升收受920萬元，及分得2年每月11萬2,500元之利息支票（均已兌現）。

二、以上事實，被付懲戒人就李昌諭與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇於99年10月1日簽訂「土地買賣授權同意書」之事實，固不爭執。惟否認參與仲介祭祀公業土地買賣，亦否認就「祭祀公業保儀大夫」規約「准予備查」之行為涉有公務員登載不實文書罪嫌；辯稱：張漢民核發之「祭祀公業保儀大夫」派下全員名冊之行為，既未撤銷，伊只能為「准予備查」，且伊只能形式審查規約要件是否具備及決議人數是否達到標準，而不能為「不准備查」的處分等語。亦否認違背職務行為獲得不正利益等語。惟查：

 ㈠「神明會」為宗教團體，廣義而言，凡民眾組織之團體而以崇奉神明為目的者，均得謂神明會。在前清時期凡民眾組織之團體，無論組織目的為何，均奉祀神明，為團體團結之要素；神明會有其會名，且常以神明會名義為交易行為，清末清丈之際亦承認以神明會為業主。日據時期實施土地調查，凡擁有產業之宗教團體均應選任管理人，責令其申告土地。狹義神明會以崇拜神明為主要目的，不妨有次要目的，例如為圖會員相互之親睦、籌措某寺廟之維持費、為求修建寺廟等目的。狹義神明會可再區分財團性質之神明會及社團性質之神明會，前者以會產為重心，會員數多而且不確定，入退會容易，對於會產並無直接之權利義務；後者以會員為重心，會員數不多且確定。因神明會以崇拜神明為主要目的，故多由會內自行彫刻神像以供會員參拜，而組織神明會之動機為祈求平安或避免災難最多。前清時期以會員總會為最高意思機關，執行機關有包辦制（又分總理制或值年制）及分掌制（爐主與董事）；光復後沿用日據時期管理人制，神明會有固定財產者，於通常情形置管理人管理財產，其制度有採委員制者，由會員選舉信徒代表，信徒代表再選舉委員，由委員互選主任委員一人為管理人；因為神明會是無權利能力的社團，並不以經主管機關登記為成立要件，其管理人由會員大會任免，不待向政府登記，即發生任免的效力。「行郊」與神明會不相同，具有同業公會之性質，奉祀共同之職業始祖，行郊經日據時代日本政府整理，目的事業一經消滅即蛻變為以祭祀神明為主要目的之祭祀團體，例如「臺南布郊金義興」目前已變金義興神明會。又日據時期以明治31年律令第14號頒布「台灣土地調查規則」，其第1條規定：「為製作土地臺帳及地圖，各業主應申報其土地，以資丈量其土地」第7條規定：「不為申報之土地，其業主權歸屬國庫」規則凡例謂：「公業或團體之土地，應填記其公業名稱、團體及管理人之住所姓名」就神明會言，其多數採值年管理制，至於選任經理或爐主等會員中之1人或數人為常任管理人者少。土地調查規則既規定應申報團體名稱及管理人之姓名住所，多數神明會遂以申報時之值年爐主為管理人而申報之，以致採值年制之神明會，在其內部，仍由值年會員執掌會務，但在外觀上，似由登記於土地臺帳之管理人代表神明會，此在當時本為地籍整理之權益措施，但竟因此引起祭祀公業、公號、寺廟及神明會混淆不清，不能僅憑土地臺帳之記載判斷祭祀公業、神明會或其他團體（見《臺灣民事習慣調查報告》第639至640、643、645、657、668至671、676至678、711至712、686至687頁，法務部93年7月出版）。

㈡祭祀公業是前清或日治時期臺灣先民離鄉背井之際，為懷念其原鄉祖先，而由子孫集資購置田產，以其收益作為祖先祭祀時的備辦及聚餐費用，其意義是使祖先有「血食」，後代子孫聚集「吃祖」，彰顯當時臺灣先民社會慎終追遠、尊祖敬宗的優良傳統美德。祭祀公業既是以祭祀祖先為目的而設立的獨立財產，係近親者為祭祀近祖，通常家產鬮分之際，最遲亦於家產分析後不久所設立，則其設立必須有二個要件，即人的要素及物的要素，人的部分指須有享祀人及派下子孫，物的要素指須有財產。祭祀公業可分為財團性質的祭祀公業與社團性質的祭祀公業二種。大多數臺灣的祭祀公業組合條件，都是土地與房屋，其產權名義以享祀者（即祖先姓名）為登記名義人，常態性的祭祀公業不動產登記，均冠以「祭祀公業」以區隔一般私人（自然人）不動產。雖然祭祀公業以特定死者的祭祀為目的而設立，但並無須取用享祀人的姓名為其名稱的原則，自可解為各該祭祀公業的設立人，得隨意選定其祭祀公業的名稱；其在宗族性祭祀公業的命名上，有以祖先姓名、家族公號、家號、組成房數、祖先偏名為名義。另就祭祀公業管理人之資格，採取專任管理不多，通常採用輪流管理人，派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（見《臺灣民事習慣調查報告》第752至758、763、765至768、772、第775頁）。

㈢查內政部81年10月6日臺（81）內民字第8189007號函明示：「臺灣民事習慣調查報告記載：『祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也。故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。』是以有關認定是否為祭祀公業，得以其（一）是否為祭祀祖先而設立，（二）是否有享祀人，（三）是否有設立人或派下，（四）是否有獨立財產之存在，作為認定之依據，而由申報人提具證明資料憑辦。又「民政單位受理人民申請發給祭祀公業派下證明，所檢附之資料，經查其土地是否屬祭祀公業，因產權不明，主體認定不易，又無原始資料可資證明者，可予退回，俟申報人（當事人）檢具足資證明文件後，再予受理。」前經貴廳81年2月12日81民五字第0557號函建議，並經本部81年3月4日臺（81）內民字第8171392號函同意，倘申報人無法提具證明資料，得依本部上開函規定辦理。則如申報人所提資料不足證明時，自可退件，俟其檢具足資證明文件後，再予受理。另內政部88年12月22日台（88）內民字第0000000號亦函示：「按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，復查台灣省祭祀公業土地清理辦法係為清理祭祀公業土地而訂定，故該辦法第2條雖規定：『依本辦法清理之土地，係指土地登記簿以祭祀公業、公業、祖嘗、祖公烝、百世祀業、公田、大公田、公山等名義登記者。』土地登記簿以祭祀公業、公業、祖嘗、祖公烝、百世祀業、公田、大公田、公山等名義登記者，仍應具有祭祀公業之事實，始適用上開辦法清理。本案祭祀公業保儀大夫，究應以祭祀公業或神明會申報，應瞭解其是否具有祭祀公業事實後，視認定之結果，再依相關規定辦理」等內容（見士林地檢署98年度他字第3597號卷一第11頁）。經查：

⑴、日據時代土地臺帳登載明治35年（1902年）10月20日業主「保儀大夫」因管理人楊三發死亡而改由王土萬任管理人（嗣姓名訂正為王塗萬）；明治36年（1903年）11月3日「保儀大夫」作為業主由楊牛受贈土地地番62-1建物敷地土地；復於明治43年（1910年）8月20日，直接記載「神明會尪公會（業主保儀大夫）」管理人王土萬捐獻臺北廳石碇堡水返腳街（新北市汐止區舊名）茄冬腳庄60之5番一部為鐵道用地及處分；又於明治44年（1911年）4月1日在寺廟臺帳異動報告記載「神明會尪公會保儀大夫」所屬財產臺北廳石碇堡茄苳腳庄六十之五蕃地異動（見98年偵字第15536證一第86頁、96頁，證六第417至420頁，107年度重上更二字第10號函調卷二第251至254國史館臺灣文獻館函覆資料）。甚且，於昭和9年（1934年）2月間，管理人變更為蔡水龍、蘇愩、李鴻樹3人後，渠等3人於民國36年5月間為辦理土地總登記時，仍以所有權人「神明會保儀大夫」為名，就持有之土地（即：茄苳腳段59、61、62-1、64-4、64-12、66、66-1、78-3），依臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法，提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（其上載：證明人「里長嚴天送」；權利證明「保證書1件」、「租稅憑證1件」；並蓋用「神明會保儀大夫管理人蔡水龍」、「嚴天送」印文各1枚）（見98年偵字第15536號證一第89頁至150頁，107年度重上更二字第10號函調卷二第237、244頁）。從上開「保儀大夫」土地登記觀之，自始即以神明會登記，其土地亦稱為神明會業地，則土地權利主體應屬神明會，要無疑義。此有本院依職權調取臺高院110年度重上更(三)字第6號電子卷證可資佐證（參該判決附表三編號1至5、7、9所示）。至36年臺灣光復後雖有部分土地總登記名義為祭祀公業保儀大夫，然臺灣光復後，政府辦理土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，與物權登記無關，並不影響光復前原權利人因登記所取得之權利（最高法院79年台上字第1360號判決意旨）。再參以於36年光復初期土地總登記時，仍有部分土地延續以「保儀大夫」名義登記為土地所有權人者即茄苳腳段78-3、64-4、64-12、64-27號（見臺高院107年度重上更二字第10號函調卷二第140、142、145、163頁）。況本案「祭祀公業保儀大夫」，從日據時期土地登記觀之，並無設立人，僅有管理人；且原先成立亦未冠上祭祀公業之名義，僅以神明會保儀大夫為業主，已如前述，抑且所崇拜者為神明（唐代名將許遠），依前開函示及規定，應屬神明會無訛。

⑵又從蔡宏昇之兄蔡宏祥88年首次申請「祭祀公業保儀大夫」派下員證明所提出之沿革說明中「因有感保儀大夫…之神像…以求五穀豐收，閤家平安」等語（詳見臺北縣汐止鎮公所88年7月9日退還派下員申請案之函稿，見107年度重上更二字第10號函調卷一第39至41頁），顯與設立神明會之動機多為祈求平安避免災害相符。又參諸臺北縣汐止市公所依蔡宏祥申請，於91年4月30日以北縣汐民字第0910011286號函檢附祭祀公業保儀大夫派下員系統表、財產清冊、土地登記謄本、沿革、相片等相關資料，函詢臺北縣政府可否依內政部91年4月17日台內中民字第0910003747號函認定並由申報人切結據以核發派下員證明一節，該函檢附「金義興保儀大夫」神位、神像、「蔡姓」祖考神位等照片（見110年度重上更(三)字第6號卷二第223、224、347、427至430頁），其中「金義興保儀大夫」神位照片，依上所述，金義興即為「行郊」轉型之神明會，又下圖所示則為保儀大夫神像（見同上卷二第347頁），並無其他姓氏牌位，亦符合前開所述神明會之特徵，由會員自行雕刻神像以供參拜。可知由「祭祀公業保儀大夫」之沿革觀之，本質上乃神明會無誤。

⑶另就「祭祀公業保儀大夫」之管理人，先由楊三發擔任，後由王塗萬繼之，並未以派下擔任或輪流管理之，進而以蘇愩、李鴻樹、蔡水龍三位不同姓氏充任管理人，均與祭祀公業有別。

由上可知，依前開規定及內政部函示，土地登記雖為「祭祀公業保儀大夫」，但實為神明會。

㈣其次，本件「祭祀公業保儀大夫」前曾於88年間申請核發派下員，因不符祭祀公業要件被駁回一節，業據證人即汐止市公所民政課前課員鍾麗雪於前案偵查中證稱：88年5月「祭祀公業保儀大夫」有來申請，但伊等沒有核發，因為祭祀公業是祭祀祖先，設立的獨立財產，但是其送的沿革資料是寫「有感於保儀大夫神像、以求五穀豐收」，伊等認為與祭祀公業意義不符，所以退件，請渠等補正，不是祭祀公業案件伊等不受理，伊等有於88年11月26日發文給臺北縣政府，縣府轉予內政部函示，這案子要用祭祀公業還是神明會受理，內政部於89年有函示說要去了解是否有祭祀公業的事實，就是要祭祀祖先的事實，本件申請的派下員不同姓，沿革又寫保儀大夫，而一般祭祀公業案件都只有一祖先、一姓氏，所以伊等對這案子很小心處理，受理民眾申請案件，也還要審核一下是否有祭祀的事實等語（見前案偵9322卷四第283至288頁）；另被付懲戒人於前案偵查中證稱：伊一直不同意核發「祭祀公業保儀大夫」的派下員證明是因為渠等申請所附的沿革不是祭祀祖先，且繼承系統表寫享祀人為保儀大夫、設立人為王塗萬，享祀人下面寫3個姓氏的管理人，但3個不同姓氏，怎麼會有共同的祖先？伊後來有請示過內政部，還是要求要實質審核，看有無祭祀事實，另對申請人提供的文書真正與否作形式審查，核對申請的文件，如派下員系統表、土地登記謄本、日據時代的土地台丈（臺帳），因為祭祀公業都年代久遠，所以要追溯到日據時代，視當時登記土地所有權人是否為祭祀公業的設立人，本案的申請資料看不出來王塗萬與祭祀公業的關聯性，且伊有去當事人家裡看過，看到神像旁邊有蔡姓的祖先牌位，但是當時系統表王塗萬才是設立人（見前案偵9322卷四第284至288頁）等語明確，再觀諸前案核發「祭祀公業保儀大夫」派下員證明之派下員蔡宗彥、蔡茂宜、蔡康彥、蔡繼彥、蔡宇晉、蘇英超、蘇炯超、蘇培文、蘇培仁、蘇培榮、朱李軒等於前案及本件所涉刑事案件（下稱本案）偵查中均一致證稱：「祭祀公業保儀大夫」祭拜之對象為保儀大夫神像，大家輪流供奉神像，大家不會一起祭拜蘇姓、李姓及蔡姓之祖宗等語（見前案偵字15536卷B第324至328頁，本案偵字3294卷一第75頁、第104、105頁、第129頁、第160、161頁、第189頁、第219頁，偵字3294卷二第20至21頁、第48頁、第74頁、第84頁、第101、102頁、第164頁），復參以上開證人鍾麗雪所述請求內政部、臺北縣政府釋疑之函文即內政部88年12月22日台(88)內民字第0000000號函（見98年度他字第3597號卷一第11頁）、臺北縣政府88年12月29日八八北府民二字第489611號函（見前案偵字15536證六第268頁）、臺北縣政府89年2月24日八九北府民禮字第68352號函文所示內容（見前案偵字15536證六第280頁），足見「祭祀公業保儀大夫」並無祭祀共同祖先之事實，無享祀人，祭拜之對象為保儀大夫神像，「祭祀公業保儀大夫」應屬神明會，從而汐止市公所於97年1月17日由張漢民核發「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書予蔡宏昇係屬違法。

㈤被付懲戒人於96年12月3日將祭祀公業業務移交給張漢民承辦時，在業務移交清單上載明「祭祀公業保儀大夫」多次未准予核發派下全員證明之原因為「 1.沿革敘明設立人為王塗萬，申報人非該設立人之派下。 2.繼承系統表之繼承派下均非設立之子孫派下。3.地籍謄本載明該管理人為選任之管理人而非為設立人。4.申報人所附祭祀照片為祭祀神明而非祖先，與祭祀公業申辦要件（祭祀祖先）不符。」（見前案偵字15536卷B第179頁），足見其認知「祭祀公業保儀大夫」不具祭祀公業之要件。被付懲戒人繼於97年5月19日化名為「阿福」（見105年聲羈字第25號卷訊問筆錄第25頁背面、第33、36頁，台高院106年上重訴字第17號判決附表四編號第14筆），至法務部調查局臺北市調處檢舉張漢民利用承辦祭祀公業業務圖利業主，且可能有索賄情事時證稱：蔡宏昇於89年前就曾向汐止市公所申請「祭祀公業保儀大夫」土地清理，名義上雖然是祭祀公業，實際上則為神明會；「祭祀公業保儀大夫」設立人為蔡水龍、李鴻樹、蘇愩三人，都已經死亡，三個人不同姓，不會有同一個祖先，即不會是祭祀公業，實際上那是在供奉神明保儀大夫的，那是神明會，而非祭祀公業等語（見98年度他字第3597號卷一第6至7頁），益見其確實知悉蔡宏昇所提出之申請仍無法改變「祭祀公業保儀大夫」是神明會之事實。

㈥被付懲戒人於98年12月25日（即蔡宏昇因前案遭羈押後）至黃燕鳳（即蔡宏昇兄嫂）位於新北市○○市○○路000 號住處，與黃燕鳳等人員開會討論，被付懲戒人於會議中向渠等告稱：「張漢民被收押隔天，我們課長有打電話去問縣政府，縣政府有說你們那個本來並列就是不合法，並列公告和補行公告是不合法的，你們為什麼會通過？是市長堅持要讓你們過，現在市長不在了，所以誰會幫你弄備存（查），沒有人了啦；你不要再有動作是合法，你再有動作就變成不合法了；你們10年都沒辦過了，你說你這一件難道我這樣子會辦，沒有黃建清可以辦得成嗎，我不相信；你這件再給你辦10年也辦不出來；因為你們這個原本就不是祭祀公業的嘛，是神明會嘛，誰都知道是神明會」等語，此有黃燕鳳提供之現場錄音光碟及刑事法院勘驗筆錄可佐（見105年訴字第84號刑事卷《下稱84號刑事卷》二第150頁、150頁背面、第158頁背面、第159頁背面），足見被付懲戒人介入「祭祀公業保儀大夫」申請程序甚深，於前案遭起訴後，猶認為「祭祀公業保儀大夫」性質應屬神明會而非祭祀公業。

㈦被付懲戒人於98年9月7日與蔡宏昇簽立「土地買賣委託書」，並於委託書中約定：「祭祀公業保儀大夫」就系爭土地全部委託王玉升全權處理土地買賣事宜（包括本祭祀公業賣方與買方之議價、付款方式），但所議得之買賣價金不得低於本公業所定之金額（另依買賣契約書約定金額），如果超過之部分本公業亦不得過問及要求分配；公業委託王玉升處理期間不得再委託他人處理系爭土地事宜等內容，有被付懲戒人、蔡宏昇分別於調查局、偵查中及刑事審理中之證述可佐（見103年度偵字10972卷五第19頁、第42頁、偵字10972卷六第71頁，84號刑事卷三第193頁、84號刑事卷四第48頁），並有土地買賣委託書在卷可稽（見偵字10972卷五第83、84頁）。被付懲戒人雖辯稱：當時係因楊文炳想認識祭祀公業之人，要伊引薦蔡宏昇洽談系爭土地買賣事宜，伊始介紹楊文炳予蔡宏昇，但因蔡宏昇說與楊文炳不熟，欲委託給伊，始用伊的名義與蔡宏昇簽訂土地買賣委託書，但伊沒有進行土地買賣仲介之事情，都是楊文炳在處理云云（見偵字10972卷五第19頁，84號刑事卷三第192頁、第193頁、第195頁）。惟楊文炳於102年間過世，業經李昌諭供陳在案（見偵字10972號卷五第28頁、103年度他字第4217號卷第171頁），相關卷證中並無楊文炳之證詞可佐其說，且蔡宏昇從未提及楊文炳關於仲介系爭土地買賣有何參與情事，足見上情所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。

㈧嗣被付懲戒人於99年10月1日介紹李昌諭給蔡宏昇認識，蔡宏昇同日與李昌諭簽訂「土地買賣授權同意書」，並於授權同意書中約定：「祭祀公業保儀大夫」就系爭土地全權委託授權李昌諭與建商洽談出售事宜，並全權代表公業與建商簽定協議；公業決議出售價格以99年9月土地登記謄本上登載之公告地價為出售價格；公業同意如李昌諭與建商洽談出售總價款高於公業授權之出售總金額，其超出部分全歸李昌諭所有，並由李昌諭向建商具領等情，業經蔡宏昇於調查局、偵查中證述綦詳（見偵字10972卷六第70頁背面、第71頁背面，105年度偵字3294卷五第86頁、84號刑事卷四第50頁背面、第51頁），並有土地買賣授權同意書在卷可佐（見偵字10972卷五第85、86頁）。被付懲戒人雖稱：調查局因前案來搜索汐止市公所後，伊就向蔡宏昇表示不願意再繼續受委任處理系爭土地，後來李昌諭來找伊，向伊表示既然伊不願意接受公業之委任，是否可以介紹其給蔡宏昇認識，李昌諭始與蔡宏昇簽約云云（見偵字10972卷五第19、20頁、84號刑事卷三第217頁），然蔡宏昇於調查局時供稱：因為汐止市長黃建清有關祭祀公業保儀大夫的貪瀆案被搜索、約談並起訴，伊跟被付懲戒人就暫時沒有再聯絡，直到99年初被付懲戒人又來找伊，希望繼續幫伊仲介案關土地買賣，伊才回去向祭祀公業保儀大夫其他派下員溝通，並於99年9月14日開立派下員大會時，取得公業授權伊處理案關土地；後來被付懲戒人表示因為其是公務人員不方便出面，就於99年10月1日介紹李昌諭給伊認識並簽約；伊是因為相信被付懲戒人之能力與身分才敢與李昌諭簽訂土地買賣授權同意書，表面上雖然是與李昌諭簽同意書，但實際上都是由被付懲戒人出主意，李昌諭只是根據被付懲戒人之指示辦理而已等語（見偵字10972卷六第70頁背面、第71背面、第72頁）。參之證人即大將公司土地開發人員殷魯信於偵查中證稱：被付懲戒人、李昌諭於101年間與伊見面洽談系爭土地案；嗣於101、102年間，被付懲戒人、李昌諭有帶著祭祀公業管理人蔡宏昇和大將公司簽立系爭土地之預定買賣契約書；被付懲戒人、李昌諭與大將公司接觸過3、4次等語（見偵字3294卷三第108至110頁），足見被付懲戒人、李昌諭在蔡宏昇與欣偉傑公司簽約前，於101年間就系爭土地之買賣已與另一買主大將公司有相當密集之接觸，並達著手簽約之進度，被付懲戒人、李昌諭合力仲介系爭土地之買賣，至屬顯然。可知被付懲戒人並未因前案爆發而放棄仲介系爭土地，反係因礙於公務員身分恐致涉貪污罪嫌，始推由非公務員李昌諭出名與蔡宏昇簽訂上開土地買賣授權同意書。再參諸李昌諭於偵查中供稱：伊於99年間會去和蔡宏昇簽立土地買賣授權同意書，係楊文炳叫伊去找被付懲戒人，被付懲戒人就帶伊去找蔡宏昇；伊當初在楊文炳那裡，就有跟被付懲戒人講好，事成會分錢給被付懲戒人和楊文炳，只是還不曉得最後可以拿到多少仲介費用，所以沒有說會給渠等多少金額；伊拿到300萬元，會給被付懲戒人一半150萬元，因為之前就講好事成之後有拿到錢，伊就會分給被付懲戒人，所以當天一拿到300萬元，所以伊一拿到錢，伊就馬上依照之前的約定拿一半給被付懲戒人；伊跟欣偉傑公司領了1千5百萬元，會給被付懲戒人500萬元現金是因為當初講好有說要給被付懲戒人報酬；99年10月與保儀大夫簽訂上開土地買賣授權同意書時，當時伊叔叔楊文炳也在場，伊跟楊文炳說後面賺的錢一定會分給渠等，當時還沒有承諾要分多少，但是意思應該是要平分等語（見偵字10972卷六第58頁、第61頁、第63頁，他4217卷第170頁背面），復參以被付懲戒人曾於偵查中供承：李昌諭有說11萬5,000元的利息當作伊每個月之報酬，為期兩年（見偵字3294卷五第102頁）；如果處理完這些地上戶、地上權和寺廟，剩下的買賣價金就是伊的佣金等語（見偵字10972卷六第26頁），堪認李昌諭具名代表其及被付懲戒人與蔡宏昇簽訂上開土地買賣授權同意書時，同時與被付懲戒人約定就渠2人依上開契約可取得之報酬平分所得。被付懲戒人於偵查中雖辯稱：關於上開土地買賣授權同意書，伊只是介紹系爭土地地上權人代表江麗玉與李昌諭認識，幫助李昌諭處理關於系爭土地買賣合約之法條疑問及收受電腦文件等事項外，並無約定報酬云云（見偵字10972卷五第20至22頁、偵字10972卷六第28頁），應屬推諉之詞，不足採信。再觀諸臺北市調查處於被付懲戒人處扣得由被付懲戒人繕打後由李昌諭簽名之承諾書1紙（見105年度偵字5152卷第65頁背面）上載「李昌諭於99年10月1日授權委託整合出售祭祀公業保儀大夫21筆土地予欣偉傑建設公司，因欣偉傑公司遲遲不付款，本人擬商請王玉升小姐出面協調解決，本人同意將來就土地買賣契約書上簽約總金額扣除地主應領取之土地價金及其他應支付之整合費及部分人員費用後，餘款不得由李昌諭單方面領取，得須由李昌諭及王玉升小姐共同出面領取及分配，絕無異議」等語。參酌李昌諭於偵查中供稱：在102年11月15日作成承諾書前，伊就有跟被付懲戒人約定錢要如何分配了等語（見他4217卷第171頁）。益見被付懲戒人與李昌諭在102年11月15日承諾書作成之前就系爭土地買賣之差價利益由其2人共享，早已作成約定。綜上，可知被付懲戒人並未因前案爆發而放棄仲介系爭土地，反係因鑒於前案黃建清因公務員身分而涉嫌貪污罪名，而推由非公務員李昌諭出名與蔡宏昇簽訂上開土地買賣授權同意書，實則被付懲戒人與李昌諭均是與蔡宏昇作成上開土地買賣授權同意書之人，並合力仲介上開土地買賣，共享系爭土地買賣差價利益。

㈨再者，蔡宏昇曾於99年4月14日申請選任新管理人及訂定規約備查，遭吳建國以前案在法院訴訟中為由駁回申請，有臺北縣汐止市公所99年4月22日北縣汐民字第0990010787號函可佐（見偵字10972卷G第12頁、第16頁背面）。蔡宏昇於101年12月2日召開派下員大會，係以被付懲戒人提供之規約範本訂立規約，被付懲戒人於偵查中供承：101年12月間伊確實有提供新北市政府之規約範本讓「祭祀公業保儀大夫」參考等語無訛（見偵字3294卷五第108頁）。當日與會之派下員全數決議通過訂定「祭祀公業保儀大夫」管理暨組織規約，以為祭祀公業保儀大夫相關事宜處理原則，並由管理人蔡宏昇呈報公所備查。蔡宏昇因鑑於當時汐止市公所祭祀公業業務承辦人仍為吳建國，規約申請備查案恐又遭吳建國以「祭祀公業保儀大夫案仍在法院審理中」為由駁回，而未將該規約送汐止市公所備查，嗣被付懲戒人於102年2月間起接辦祭祀公業業務後，於同年3、4月之某日時，通知蔡宏昇可以檢送規約備查，蔡宏昇始於同年5月申請規約備查等情，業經蔡宏昇於偵查及刑事審理中供承明確（見偵字10972卷六第74頁背面、第85頁、偵字3294卷五第76頁、84號刑事卷四第72頁背面），並有「祭祀公業保儀大夫」101年12月2日派下員大會會議紀錄及管理暨組織規約、附件資料可佐（見偵字10972卷五第183至191頁）。被付懲戒人反於先前神明會之認知，於102年6月3日在其職務上所掌之內部簽呈之公文書上，記載「貴公業申請辦理規約備查一案，同意備查。……本案既經貴公業101年12月2日召開派下員大會經與會派下員同意規約之訂定並議決通過，卷附上開會議紀錄及簽到簿等資料可資依據，同意備查」等語，簽請核准備查，並製作登載上開內容事項之新北市汐止區公所102年6月4日新北汐民字第1022296833號函文之公文書，發送蔡宏昇（本院卷㈠被證6號）。

㈩被付懲戒人及蔡宏昇等明知「祭祀公業保儀大夫」非祭祀公業，而為神明會，且汐止市公所核發之派下員證明書及備查蔡宏昇為管理人係違法，已如前述，是不具祭祀公業資格之「祭祀公業保儀大夫」，所訂立之規約自非合法之祭祀公業之規約。則蔡宏昇持「祭祀公業保儀大夫」管理暨組織規約、98年9月25日補列後現派下全員名冊、派下員大會會議紀錄等資料，向汐止區公所遞件申請規約備查，原無依祭祀公業管理條例備查之餘地，被付懲戒人竟仍製作職務上所掌管之公文書簽准備查「祭祀公業保儀大夫」之規約，自該當明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有損於「保儀大夫」（神明會）及汐止區公所文書管理之正確性。被付懲戒人及蔡宏昇共同涉犯公文書登載不實罪，堪予認定。被付懲戒人辯稱：伊只能形式審查規約決議之形式要件及人數是否達到法定標準云云，要非可取。

被付懲戒人辯稱：張漢民核發之「祭祀公業保儀大夫」派下全員名冊之行為，既未撤銷，伊只能為「准予備查」，而不能為「不准備查」等語，惟前案經士林地檢署檢察官於98年11月6日執行搜索，並聲請羈押黃建清、張漢民、蔡宏昇等人獲准，「祭祀公業保儀大夫」其餘派下員，即於98年11月22日，在臺北縣汐止市中正路濟德宮召開派下員大會。因原管理人蔡宏昇仍在羈押中，故決議選任新管理人為黃燕鳳，並制訂「祭祀公業保儀大夫」之規約作為「祭祀公業保儀大夫」將來土地及財產處分及辦理其他事項之依據。嗣黃燕鳳於98年12月21日，持「祭祀公業保儀大夫」派下全員會議紀錄、規約等文件，向汐止市公所申請備查選任新任管理人黃燕鳳及新訂規約案，有證人黃燕鳳之證述及該次會議紀錄等在卷可稽（見105年度他字1212卷一第25頁、偵字3294卷二第137、138頁、偵字3294卷四第315、316頁、偵字10972卷五第90至101頁）。嗣汐止市公所民政課祭祀公業業務之承辦人由張漢民變更為吳建國，吳建國對於黃燕鳳自98年12月起迄99年4月間多次申請備查規約、新管理人案，於函請臺北縣政府釋示後，均以「『祭祀公業保儀大夫』案於法院審理中，俟判決確定後，依確定判決辦理，然依祭祀公業條例第20條規定：如祭祀公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者，本所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。請依祭祀公業條例第16條規定，逕向法院提起確認之訴」為理由而駁回申請，有臺北縣汐止市公所99年3月30日北縣汐民字第0990008459號函、臺北縣汐止市公所99年4月22日北縣汐民字第0990010787號函、臺北縣汐止市公所99年4月22日北縣汐民字第0990011389號函可佐（見偵字10972卷G第8至18頁）。嗣被付懲戒人再度接辦祭祀公業業務，對於余章雄、林章龍於102年4月26日間申請撤銷「祭祀公業保儀大夫」登記案，亦以「案件已進入司法審判程序，依祭祀公業條例第20條祭祀公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。本案仍應俟法院判決確定後再依確定判決書辦理」為由而駁回申請，有新北市汐止區公所102年4月30日新北汐民字第1022292634號函（見偵字10972卷G第58至88頁）。可知，申請規約備查案有別於申請核發派下全員證明書案，依前揭內政部81年10月6日臺（81）內民字第8189007號函示，本得個別獨立認定與判斷。上情所辯，顯不足採。

公務員服務法第17條明定，公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。又公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、...二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、...」行政程序法第32條第2款亦有明文。此迴避制度旨在確保公務決定的公正純潔，避免各種影響決定不客觀及偏頗行為出現。被付懲戒人與蔡宏昇先於98年9月7日簽立「土地買賣委託書」，嗣推由李昌諭具名與蔡宏昇於99年10月1日訂定「土地買賣授權同意書」，陸續取得祭祀公業土地買賣價金差額之利益，當時雖無辦理祭祀公業業務之職。但其於102年2月1日至102年8月31日晉升為視導，再度接辦祭祀公業業務，已負有審查祭祀公業、寺廟團體及法人登記事項之職責。而按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；前四項規定，於公同共有準用之。土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。又按台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238號裁判要旨可資參照）。可知，祭祀公業規約係判斷祭祀公業土地處分是否合法之關鍵性文件。祭祀公業規約不僅為土地權利歸屬之組織結構（祭祀公業）證明，亦屬公業土地權利處分之合法性證明（土地權利若屬神明會則以最高意思機關之會員總會決定）。而主管機關對祭祀公業規約之備查行為，乃就文書賦於公信力。是被付懲戒人職司祭祀公業規約是否准於備查，關乎蔡宏昇能否出賣系爭土地，亦攸關被付懲戒人、李昌諭買賣價差利益之取得，被付懲戒人辦理祭祀公業業務，兼為系爭土地買賣之仲介人，殊難諉稱不知，其有應迴避事由而未迴避，反而於102年3、4月間通知蔡宏昇檢送規約申請備查，並同意備查。無論有無違背職務，均顯見其圖利蔡宏昇等派下員及其本人與李昌諭。

被付懲戒人、李昌諭尋找系爭土地買主期間，2人與掮客殷魯信於102年4、5月間共同商議將系爭土地買賣價金提升為6億1,500萬元。殷魯信即與欣偉傑公司實際負責人羅律煌洽談出售系爭土地及買賣價金等事宜。嗣羅律煌於102年6月3日，與李昌諭、殷魯信在欣偉傑辦公室會商後，果以欣偉傑公司名義簽署購買意向書，表明欣偉傑公司願接受被付懲戒人、李昌諭所擬之條件，以6億1,500萬元，購買系爭土地，並約定由賣方負責處理上開土地之合建戶、地上權、地上物等事務，並初步約定上開價金含增值稅、新福宮搬遷費用2,000萬元、地上權人等51人總金額共約7,000萬元、地上戶12戶總金額共約8,000萬元。蔡宏昇並於102年6月16日召開派下員大會，羅律煌、李昌諭亦有與會，會議中除討論規約於102年6月4日經汐止區公所備查通過後，需重新選任管理人報汐止區公所備查，並重新選任管理人為蔡宏昇外，亦決議同意出售系爭土地予欣偉傑公司，並口頭決議派下員每人收取土地買賣價金1,200萬元。欣偉傑公司於102年6至7月間逐步解決系爭土地地上權等問題後，欣偉傑公司遂於102年7月底某日，邀集被付懲戒人、李昌諭、蔡宏昇，由欣偉傑公司與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇簽訂「土地買賣契約書」（簽約時間倒填為102年4月25日）、土地買賣補充協議書（簽約時間倒填為102年6月25日），約定由欣偉傑公司以6億1,500萬元之代價，向「祭祀公業保儀大夫」購買系爭土地，土地買賣契約書中並明訂賣方（祭祀公業保儀大夫）同意並提供祭祀公業最新主管機關核備之規約及現派下員名冊，暨現派下員依規約同意出售之現派下員大會會議紀錄（含簽到表）或書面同意出售紀錄，總價金為6億1,500萬元，土地買賣補充協議書並約定上開價金，包含處理系爭土地上建物與地上權，暨排其他違法占用之處理費用（其中關於蔡錫岩等51人之地上權及其上建物所有權係以7,000萬元買受；呂金郎等12戶違建戶，係以8,000萬元排除違法占用；無權占用之「新福宮」係以2,000萬元協助興建寺廟並排除違法占用）等情，業據被付懲戒人、李昌諭及蔡宏昇供承、證述明確（見偵字10972卷五第30頁、第47頁，偵字10972卷六第4頁背面、第71頁、第73頁背面、第85頁，84號刑事卷三第208至209頁正面，84號刑事卷四第9頁背面至第11頁、第52頁背面至第54頁背面），核與證人殷魯信、羅律煌、派下員蔡宗彥、蔡茂宜、蔡康彥、蔡繼彥、蘇英超、蔡宇晉、蘇炯超、蘇培文、蘇培仁、蘇培榮及朱李軒等人分別於偵查、刑事法院審理中之證述相符（見偵字3294卷三第104頁、第111至112頁，偵字10972卷五第61至63頁，84號刑事卷三第16至19頁正面、第22頁背面至第23頁正面、第41頁背面至第48頁，偵字3294卷一第54頁正面、第85頁、第115頁背面、第139頁背面、第169頁背面、第199頁背面至第200頁正面，偵字3294卷二第3頁、第29頁背面至30頁、第56頁、第82頁背面、第146頁），並有購買意向書、土地買賣契約書、土地買賣補充協議書、102年6月16日派下員大會會議紀錄暨附件（見84號刑事卷所調附卷內之103年重訴426號民事卷一第10至21頁、第83、84頁，偵字10972卷五第192至212頁）在卷可佐。再參以上開購買意向書約定買賣價金含增值稅，增值稅之金額共計5,784萬4,553元，有新北市政府稅捐稽徵處汐止分處104年1月7日新北稅汐一字第1033549422號函暨附件、土地增值稅繳款書可參（見同上重訴426卷一第160至161頁，偵字3294卷七第297至335頁），則被付懲戒人以違背職務通過規約備查之行為，除令欣偉傑公司得以6億1,500萬元之代價向「祭祀公業保儀大夫」購買系爭土地外，被付懲戒人、李昌諭2人，並可獲為數2億3,115萬5,447元（即買賣價金6億1,500萬－派下員所得共1億5,600萬－地上權7,000萬－違建戶8,000萬－新福宮2,000萬－土地增值稅5,784萬4,553元＝2億3,115萬5,447元）之差價利益。李昌諭交付如下利益給被付懲戒人：

①李昌諭於102年6月24日，以預支系爭土地買賣價金之名義，向欣偉傑建設公司實際負責人羅律煌索取300萬元，即於次（25）日下午駕車前往汐止區公所接送被付懲戒人返回新北市土城住處之途中，在車內交付其半數150萬元予被付懲戒人收受。②李昌諭復於102年8月7日，會同被付懲戒人、蔡宏昇，以派下員蔡宗彥病重，及羅律煌曾同意簽訂系爭土地買賣契約後即可先支付3成之價金等語為由，再向羅律煌索取系爭土地買賣價金2,000萬元，經羅律煌同意開立如84號刑事附表一編號3至6之金額500萬元支票共4張。李昌諭於102年8月25日向臺灣土地銀行提示如附表一編號3之支票，並將所得款項存入其申辦之臺灣土地銀行正濱分行帳號000000000000號帳戶，再於同年月28日自其帳戶提領現金450萬元，以同上駕車送回住處之途中方式，在車內交付該筆現金予被付懲戒人收受。③李昌諭再於102年8月29日前往臺中市，將如附表一編號4之支票交付予其友人郭俊良，要求其代為提示該支票，經其將該支票存入配偶陳淑娟（原名陳素娟）所申辦之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶，並商請陳淑娟於次（30）日會同李昌諭前往彰化商業銀行潭子分行自上開帳戶提領現金500萬元，李昌諭得款後，當日以同上駕車送回住處之途中方式，在車內交付現金150萬元予被付懲戒人收受。④李昌諭另於103年1月20日、同年2月17日，向欣偉傑公司領取如附表一編號7至17之支票共11張，透過友人黃亦萊之介紹，徵得被付懲戒人之同意，將其等自如附表一編號7至17所示之支票中可分得之款項，各自提出500萬元，以李昌諭之名義借款1,000萬元予張窓麟，借款期間共計2年，每月利息以百分之三計算，張窓麟遂以芊粱公司名義開立如附表二編號1.(7)、編號1.(8)、編號2.(9)、編號2.(10)及附表三編號2所示之支票，約定由黃亦萊分得每月金額5萬元、2萬5,000元支票各1張（即每月共分得7萬5,000元之利息）；李昌諭及被付懲戒人各自可分得每月金額5萬元、6萬2,500元之利息支票各1張，即各自可分得每月11萬2,500元之利息（上開支票均已兌現，兌現之帳戶如附表二編號1.(7)、編號1.(8)、編號2.(9)、編號2.(10)及附表三編號2所載），以給付每月之利息30萬元予李昌諭、被付懲戒人及黃亦萊等人。⑤李昌諭又於103年3月4、5日分別自昌諭開發公司申設臺灣土地銀行帳戶領取現金60萬元、90萬元，並於領後之不詳時日，以同上駕車送回住處之途中方式，在車內交付現金70萬元予被付懲戒人收受。⑥李昌諭再於103年4月1日自昌諭開發公司上開臺灣土地銀行帳戶領取現金100萬元，並於領款後當日以同上駕車送回住處之途中方式，在車內交付現金100萬元予被付懲戒人收受（詳見84號刑事卷一105年6月14日準備程序筆錄第281至317頁）。被付懲戒人亦不否認於102年6月24日至103年2(3)月間，李昌諭自欣偉傑公司所領取款項共4,000萬元中，支付被付懲戒人共920萬元等情（本院卷㈠第62頁）。

綜上，被付懲戒人圖利蔡宏昇等派下員及其本人與李昌諭之行為，洵堪認定。被付懲戒人其餘所辯，已不生影響結果，爰不一一論駁，並此敘明。

參、新舊法比較

次按公務員懲戒法109年5月22日修正之條文施行後，被付懲戒人之應付懲戒事由、懲戒種類及其他實體規定，依行為時之規定。但修正施行後之規定有利於被付懲戒人者，依最有利於被付懲戒人之規定。同法第100條第2項著有明文。本件違失行為發生於公務員懲戒法修正施行前之102年3月至6月間，且公務員懲戒法在109年7月17日修正施行前，亦曾於105年5月2日修正施行，自應依上開規定比較新舊法，茲就懲戒種類及實體規定之法律適用，分述如下：

(一)公務員懲戒法105年5月2日修正施行前第2條規定：「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：一、違法。二、廢弛職務或其他失職行為。」修正後之第2條則規定：「公務員有下列各款情事之一，有懲戒之必要者，應受懲戒：一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽。」（109年7月17日修正施行之同法第2條未再修正）修正後增加「有懲戒之必要」之要件及就違法行為增加怠於執行職務或其他失職行為之懲戒態樣；就非執行職務之違法行為，增加「致嚴重損害政府之信譽」之要件。兩相比較，自以修正後之規定較有利於被付懲戒人而應予以適用。

(二)公務員懲戒法105年5月2日修正施行前第9條規定：「公務員之懲戒處分如左：一、撤職。二、休職。三、降級。四、減俸。五、記過。六、申誡。」修正後之第9條則規定：「公務員之懲戒處分如下：一、免除職務。二、撤職。三、剝奪、減少退休（職、伍）金。四、休職。五、降級。六、減俸。七、罰款。八、記過。九、申誡(第一項)。前項第三款之處分，以退休（職、伍）或其他原因離職之公務員為限(第二項)。第一項第七款得與第三款、第六款以外之其餘各款併為處分(第三項)。」（109年7月17日修正施行之同法第9條未再修正）修正後之規定，不但懲戒種類增加免除職務、剝奪、減少退休（職、伍）金及罰款，且罰款得與第三、六款以外之其餘各款併為處分，懲戒程度亦有加重。兩相比較，自以修正前之規定較有利於被付懲戒人而應予以適用。

(三)嗣公務員懲戒法復於109年7月17日修正施行，經核其第2條關於懲戒事由、懲戒條件，以及同法第9條關於懲戒處分之種類，及同法第11至17條、第19條（即免除職務、撤職、剝奪、減少退休〈職、伍〉金、休職、降級、減俸、罰款及申誡）關於懲戒處分實質內容之規定，於本次均未修正。至同法第18條有關記過之規定，雖將「記過」修正為「記過，得為記過一次或二次」；「一年內記過三次者」修正為「一年內記過累計三次者」，僅係將該實務運作情形明文化；非法律有實質變更，依一般法律適用原則，仍適用109年7月17日修正施行之裁判時法。

(四)105年5月2日修正施行前公務員懲戒法第25條第3款規定，懲戒案件自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾十年者，公務員懲戒委員會應為免議之議決。105年5月2日修正施行後規定為「應受懲戒行為，自行為終了之日起，至案件繫屬公務員懲戒委員會之日止，已逾十年者，不得予以休職之懲戒。應受懲戒行為，自行為終了之日起，至案件繫屬公務員懲戒委員會之日止，已逾五年者，不得予以減少退休（職、伍）金、降級、減俸、罰款、記過或申誡之懲戒。」（第20條第1、2項），是倘擬予減少退休(職、伍)金、降級、減俸、罰款、記過或申誡之懲戒者，修正後之規定對被付懲戒人較為有利。109年7月17日雖再修正施行為「應受懲戒行為，自行為終了之日起，至案件繫屬懲戒法院之日止，已逾十年者，不得予以休職之懲戒。應受懲戒行為，自行為終了之日起，至案件繫屬懲戒法院之日止，已逾五年者，不得予以減少退休（職、伍）金、降級、減俸、罰款、記過或申誡之懲戒。」，僅正名並無實質修正。本件被付懲戒人所為，本院擬處以撤職之懲戒處分(詳如後述)，尚不生前後比較問題。

依上說明，本件應適用公務員懲戒法105年5月2日修正施行前第9條、109年7月17日修正施行後第2條之規定。

肆、按公務員服務法第5條明定公務員應清廉之旨。所稱清廉即廉潔，係對公務員道德性、抽象性及義務性法令之概括規定。所有公務員職務之行為、違反職務之行為或利用職務上之權力、機會或方法等，收受賄賂、不正利益或圖利之違失行為，只要與其職務有關，均屬之（圖利罪於貪污治罪條例第6條有罪刑之規定，足見圖利罪也屬貪污罪，貪污即係不清廉）。而同法第6條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，乃清廉之特別規定。兩者圖利之手段不同。本件係公務員利用職務上之機會圖利本身及他人，並非假借權力圖利，核屬違反公務員服務法第5條應清廉之規定。而該當於修正後公務員懲戒法第2條第1款規定違法執行職務之行為。

伍、查被付懲戒人係原臺北縣汐止市公所民政課里幹事，晉升為視導後，再度接辦祭祀公業業務，明知「保儀大夫」係神明會，非祭祀公業，竟覬覦系爭土地仲介之優渥報酬，未自行迴避，反而指示預備出售系爭土地之蔡宏昇等人提出祭祀公業規約之備查申請案，由被付懲戒人簽擬同意備查，以違背職務方式，圖利蔡宏昇等派下員及其本人與李昌諭。上開違法失職之行為，除犯有刑罰法律外，亦有違公務員服務法第5條所定公務員應誠實之旨，且其違失情節嚴重影響官箴，顯有懲戒之必要。本件依移送機關提供之資料及被付懲戒人之答辯狀暨本院依職權所調取卷證（84號刑事卷證及台高院重上更㈢字第6號刑事卷證），已足認事證明確，依公務員懲戒法第46條第1項但書規定，不經言詞辯論，逕為判決。爰審酌公務員懲戒法第10條所列各款事項等一切情狀，判決如主文所示之懲戒處分。

據上論結，依公務員懲戒法第100條、第46條第1項但書、第55條前段、第2條第1款、105年5月2日修正施行前第9條第1項第1款、第11條，判決如主文。

中華民國111 年5 月4 日

懲戒法院懲戒法庭第一審第三庭

審判長法官吳謀焰

法官吳三龍

法官吳光釗

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。

中華民國111 年5 月5 日

書記官許麗汝