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懲戒法院判決
109年度清字第13417號
移 送機 關教育部
代表人潘文忠
被付懲戒人陳智能國立員林高級中學幹事（停職中）
上列被付懲戒人因違法案件，經教育部移送審理，本院判決如下
：
主文
陳智能申誡。
事實
壹、教育部移送意旨：
一、應受懲戒事實及證據：被付懲戒人陳智能(以下簡稱陳員)係國立員林高級中學幹事，因有公務員懲戒法第2條第2款所定事由，應受懲戒。謹將被付懲戒人應受懲戒之事實及證據，分述如下：
(一)本案係經國立員林高級中學於銓敘部公務員兼職查核平台勾稽結果，查有國立員林高級中學幹事陳員有登記停業中「釗明企業社」負責人情形(證1)。
(二)查釗明企業社係陳員初任公職(85年7月10日)前於84年7月27日與其兄長合夥開設，並以陳員登記為該企業社負責人(證2 )。該企業社營業情形，除有97至98年間停業外，自101年11月23日起連續五年均申准停業有案(證3)。又該企業社已於106年8月30日辦理歇業註銷登記完成(證4)。另查陳員90至105年度綜合所得稅資料中，有釗明企業社於90至95、98及99年申列年度盈餘分配之營利所得(證5)。
(三)據陳員自述該企業社雖是陳員與其兄於84年合夥成立，因經營不順，陳員遂於85年投考公務人員獲錄取時，便將企業社事務無償轉交其兄處理，不再參與企業社業務。惟當時僅慮及登記變更手續繁複，須辦理原企業社清算、決算、出售資產、清償債務等事項完成後，始得註銷後重新設立。渠等為便宜行事，及未諳相關法令，僅以兩造私下約定移轉，未於當時辦理企業社變更由其兄獨資，因此85年以後企業社實際係由陳員兄長負責營運，但負責人仍以陳員名義登記未有變更。陳員及陳員兄證稱，陳員於85年錄取公務員後，沒有參與該企業社經營，亦無該企業社支給金錢，有關陳員部分年度所得稅資料中(90至95、98及99年)有該企業社營利所得，係企業社年度有盈餘時，依所得稅法規定均分給出資合夥人，是基於稅法規定需如此申報作帳，案內盈餘並未實際給付陳智能 (證6、7、8、9)。
二、相關責任認定：
(一)按公務員服務法第13條第1項規定，公務員不得經營商業或投機事業。再查銓敘部103年4月29日部法一字第1033843029號書函略以，服務法第13條第1項不得經營商業之範圍，除採實質認定(指實際發生營業行為及違反該項但書規定之投資行為）外，尚包括形式認定(如擔任民營營利事業之負責人、公司尚未正式對外營業前申請商業執照行為及借名投資違反該項但書規定等)。以及銓敘部104年8月6日部法一字第1044005116號函略以，公務員兼任公司(商號)負責人、董事及監察人職務分為8種態樣；其中公務員兼任態樣序號(五)至(八)者，不論係形式或實質違反服務法第13條不得經營商業之規定，均須移付懲戒。經機關認屬兼任態樣序號(五)至(七)者，審酌其尚無實際參與經營之事實，得由權責機關於調查釐清相關責任後，依個案情節輕重自行衡酌須否停職。經機關認屬兼任態樣序號(八)者，因已實際參與經營，嚴重損害政府信譽及公務員品位形象，宜與其他態樣責任有所區別，故仍應於移付懲戒時併予停職。
(二)本案前經國立員林高級中學106年及107年度公務人員考績暨甄審委員會兩次會議審議，均認定陳員所涉情節符合銓敘部104年8月6日部法一字第1044005116號函所揭兼職態樣(七)「知悉並掛名公司(商號)負責人、董事及監察人，惟未實際參與經營及未支領報酬」，構成違反公務員服務法第13條第1項規定，另審視所涉情節無須停職(證10、11)，報請教育部國民及學前教育署移付懲戒。前開兩次移送案，經教育部國民及學前教育署審核後以陳員部分年度綜合所得稅資料中均有釗明企業社營利所得資料，雖據陳員等供稱係該企業社報稅作帳用，尚難謂無營利所得等疑義，均再請學校釐清覈辦(證12、13)。
(三)上述疑義，經學校查該筆營利所得係屬合夥組織營利事業之合夥人每年度應分配之盈餘總額(證14)。及查該項所得之課稅實務，只要是該企業社投資人，稅務機關即得按合夥人投資期間計算應分配之盈餘總額核算營利所得，無論其盈餘是否分配，仍應依所得稅法第14條第1項第1類規定計算營利所得，繳納所得稅(證15)。另陳員自提個人帳戶資料佐證(同證9)。茲相關查證資料送經學校109年度公務人員考績暨甄審委員會第1次會議再行審議後，審認以陳員個人年度所得稅紀錄中既經稅捐機關核列有該企業社之營利所得，尚難謂陳員對於該企業社營利所得均無所悉，且查無該企業社未發給陳員營利所得其他相關具體證明，爰陳員所涉情節有構成銓敘部104年8月6日部法一字第1044005116號函示之兼職態樣(八)「明知並兼任公司(商號)負責人、董事及監察人，且實際參與經營或領有報酬」情形，決議依公務員服務法第13條及前開函示處理原則，移付懲戒並予停職(證16、17)。
(四)綜上，陳員違反公務員服務法第13條第1項規定事實明確，爰本案依公務員懲戒法第2條第2款及第24條第1項但書規定，移請貴院審理。
三、證據清單(均影本各1份在卷)：
證1.銓敘部公務員兼職查核平台資料。
證2.釗明企業社營利事業登記證。
證3.釗明企業社停業登記資料。
證4.臺中市政府歇業登記函。
證5.陳智能年度綜合所得稅資料。
證6.陳智能106年提會陳述書。
證7.合夥人(陳智能兄)聲明書。
證8.陳智能107年提會陳述書。
證9.陳智能109年提會陳述書。
證10.106年度職員甄審暨考績委員會第1次會議紀錄。
證11.106年度職員甄審暨考績委員會第4次會議紀錄。
證12.教育部國民及學前教育署106年11月22日臺教國署人字第106126961號函。
證13.教育部國民及學前教育署107年7月19日臺教國署人字第1070087909號函。
證14.財政部中區國稅局大屯稽徵所函。
證15.財政部105年7月27日台財法字第10513933710號訴願決定書(網路資料)。
證16.109年度職員甄審暨考績委員會第1次會議紀錄。
證17.陳智能停職令。證18.陳智能身分證。
貳、被付懲戒人答辯意旨：
一、被付懲戒人陳智能因在未擔任公職前與胞兄合夥成立釗明企業社，於85年7月就任公職前將釗明企業社股權無償讓與胞兄經營不再參與釗明企業社運作及相關事宜。茲因合夥變更獨資作業得註銷再重新設立程序需清算、決算等，手續繁複，本該變更但是因自己胞兄，於是便宜行事節省未辦理註銷相關手續開銷(註銷重新設立須辦理清、決算之手續包括出售固定資產並開立統一發票及清償債務等相關必要費用)。
二、因合夥釗明企業社未處理致被付懲戒人陳智能在所得稅有國稅局90-95年度及98、99年度釗明企業社綜合所得稅，是因應營利事業所得稅法之合夥營利事業年度盈餘按所得稅法均分合夥人所需申報作帳，實際並未支領該年度所得，本人提供個人所有銀行帳號佐證及胞兄聲明書證明被付懲戒人陳智能陳述所言屬(實)。
三、在被告知有違反公務員服務法時，十分懊悔因個人欠缺公務人員不得兼職職場觀念不足及不該便宜行事，帶給機關不便外也積極配合辦理商號歇業。以上陳述句句屬實，請法官能因被付懲戒人陳智能無心之過從輕處分，實感德便。
理由
一、被付懲戒人陳智能係國立員林高級中學幹事，其於初任公職（85年7月10日）前在84年7月27日與其兄長合夥開設釗明企業社，並以被付懲戒人為負責人，其於任公職後未辦理退夥事宜。又釗明企業社向財政部臺灣省中區國稅局大屯稽懲所申請自97年7月4日起至99年7月3日止暫停營業，嗣申請自98年8月1日復業，再申請自101年11月23日起至102年11月22日止暫停營業，又向財政部中區國稅局申請自102年11月23日起至106年11月22日止暫停營業，於暫停營業期間之106年8月30日辦理歇業登記。另被付懲戒人90年度至95年度、98年度及99年度之綜合所得稅核定通知書均列有釗明企業社盈餘分配之營利所得。
二、上開事實，有銓敘部公務員兼職查核平台資料、釗明企業社營利事業登記證及停業登記資料、臺中市政府歇業登記函、財政部中區國稅局大屯稽徵所函及財政部中區國稅局函（覆釗明企業社申請停止營業、復業、歇業）、財政部中區國稅局被付懲戒人上開年度綜合所得稅核定通知書等可稽；亦為被付懲戒人於答辯狀中所不爭執。依上開證據資料，足認被付懲戒人於85年7月10日任公職後至106年8月30日釗明企業社辦理歇業登記前，其仍兼任該企業社負責人，未辦理退夥事宜，且於90年度等8年度，其綜合所得稅核定通知書均列有該企業社之盈餘分配所得等情甚明。被付懲戒人雖辯稱，任公職前已將股權無償讓與胞兄，不再參與運作，因變更手續繁複乃便宜行事未辦理，又因合夥營利事業年度盈餘依法均分，合夥人需申報作帳，實際其並未支領所得云云，並提出其銀行帳號資料及胞兄聲明書等為證。然，被付懲戒人自任公職起至釗明企業社辦理歇業登記止，工商登記上其均為該企業社之負責人，縱其任公職前已將股權無償讓與，其既仍登記為負責人未辦理退夥登記，即屬兼職。又財政部中區國稅局多年於其綜合所得稅通知書既核列釗明企業社年度盈餘分配所得，其知情均未異議，亦足以推認其領有該筆所得；被付懲戒人所辯均不足取，所提證據，亦不足為其有利之認定。
三、按現任官吏當選民營公司董監事，雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業，即屬違反公務員服務法第13條第1項之規定，有司法院院解字第3036號解釋可按。故公務員如經選任登記為私人公司之董監事或商號合夥人，即屬違反公務員服務法第13條第1項前段公務員不得經營商業之規定，而不問其是否實際參與經營活動或有無支領報酬。
四、核被付懲戒人所為，有違公務員服務法第13條第1項前段公務員不得經營商業之旨，屬公務員懲戒法第2條第2款非執行職務之違法行為。其行為足以讓民眾有公務員不專心公務，國家公務紀律鬆散之不良觀感，將導致公眾喪失對其執行職務之信賴，為維護公務紀律，自有懲戒之必要。本件就移送機關提供之資料，已足認事證明確，爰不經言詞辯論，逕為判決。爰審酌104年9月8日至106年8月30日釗明企業社辦理歇業登記前，該企業社係申請停止營業，及公務員懲戒法第10條各款所列事項等一切情狀判處如主文所示之懲戒處分。
五、本判決諭知被付懲戒人受主文所示之申誡懲戒處分，關於申誡懲戒處分之追懲時效，依公務員懲戒法第20條第2項規定為5年，而移送機關係於109年9月8日繫屬本院，有蓋用本院收文章之移送機關移送函可考，故自本院繫屬日起回溯5年至104年9月8日開始，被付懲戒人違法兼營商業期間之行為，始在追懲範圍，移送意旨逾此範圍部分，已逾追懲時效，此部分爰不併付懲戒，併此敘明。
據上論結，爰依公務員懲戒法第46條第1項但書、第55條前段、第2條第2款及第9條第1項第9款，判決如主文。
中華民國109 年10月7 日
懲戒法院懲戒法庭第一審第一庭
審判長法官吳景源
法官吳三龍
法官蘇振堂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
中華民國109 年10月8 日
書記官黃紋麗
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