懲戒法院-懲戒法庭-TPPP,97,鑑,11125,20080411

公務員懲戒委員會議決書
97年度鑑字第11125號
被付懲戒人 甲○○
上列被付懲戒人因違法失職案件經臺灣省政府送請審議本會議決如下

主 文

甲○○記過貳次。

事 實

壹、臺灣省政府移送意旨：被付懲戒人甲○○係臺南縣稅捐稽徵處股長，於79年至83年4 月間，擔任該處工商稅課營業稅股主辦人，負責新營地區營利事業之設立、變更、歇業登記等查察工作，明知轄內「冠天下百貨總匯」所申請設立登記之營業項目僅為日用品、百貨之買賣業；

同址 2樓「冠天下冷飲部」所申請登記之營業項目僅為冷飲買賣，且上開二營利事業所在地為住宅區，無法申請經營 KTV、理容及按摩業，而「冠天下百貨總匯」實際經營按摩業，「冠天下冷飲部」實際經營 KTV，均與申請登記項目不符，竟於上開二營利事業設立登記查簽表上調查項目第 9、第10項分別簽註二營利事業之「營業場所及設備適當」及「申請事項屬實」等不實調查意見，非惟未要求業者依法為適當之變更，亦未將調查結果函送主管機關臺南縣政府依法處置，更於審查期間內接受上開業者之招待，並獲取總計約新臺幣（下同） 8仟餘元之不正利益，因認被付懲戒人所為，有公務員懲戒法第2條規定之違法失職情事，爰檢附臺灣臺南地方法院檢察署檢察官84年度偵字第 10757號起訴書影本，依同法第19條規定移請審議。

貳、被付懲戒人申辯要旨：一、按核發營利事業登記證，就稅捐稽徵機關之立場言，旨在便利稅籍管理、稅捐核課、防免逃漏稅捐。

又本案營利事業設立登記之主管機關為臺南縣政府，此從「冠天下百貨總匯」、「冠天下冷飲部」分別執有臺南縣政府於81年 1月13日以81府建商字第00575號暨81年1月27日以81府建商字第010659號函核准登記之證照即明。

查申辯人當初前往上開「冠天下百貨總匯」及「冠天下冷飲部」二商號查核時，經調查研判，並無虛設行號，且有營業事實，乃在查簽表第10項「申請事項是否屬實」一欄內勾選「是」；

又該二商號經臺南縣政府核准之營業項目，分別為日用品買賣及冷飲買賣，但經申辯人到場發現「冠天下百貨總匯」現場擺設有剪刀、吹風機、髮油等理容業用品，而「冠天下冷飲部」則擺設 KTV器材，顯示實際營業情形均與原登記之營業項目不符，申辯人乃立即對前者發函通知應即變更業別，而該業者亦隨即依照函旨完成變更登記，此有臺南縣稅捐稽徵處81年2月15日南縣稅二字第14029號函、臺南縣政府81年2月28日81府建商字第0022653號核准變更登記案可考；

此外另於81年7月10日以81南縣稅二字第61727號函通知「冠天下冷飲部」業者，謂該營業原申請項目為冷飲業，經派員查察結果發見已變更營業項目為視聽歌唱(KTV)，應依規定於81年7月17日前向臺南縣政府聯合服務中心申請營業項目變更登記等語。

該業者亦已依規定申請變更登記營業項目為「視聽歌唱、冷飲業」在案。

又上開二營業人在未變更登記前，實際上均有營業之事實，基於有營業即應核課稅賦之公平原則，申辯人乃依財政部 75.11.29台財稅字第7519193號函旨辦理，因而始於查簽表之第9項「營業場所及設備是否適當」一欄勾選「是」，此項行為，並不生登載不實情事，且符合核課稅捐之目的。

二、申辯人曾於81年2月13日及27日下班後與同事至上開KTV店內唱歌消費，但均有付費，其間負責人張鳳珠有招待水果，申辯人當時以其此項行為係招徠顧客之手法，並不以為意，豈料張某竟在帳單上簽註招待申辯人費用金額若干，實令人匪夷所思。

三、申辯人自70年即進入臺南縣稅捐稽徵處佳里分處服務，至79年調昇臺南縣稅捐稽徵處營業稅總主辦，嗣因營業稅服務區人員缺額，始在上級課長堅持下兼任營業稅外勤工作，所屬服務區商家達六、七百之數，業務堪稱繁重，然申辯人仍秉服務熱忱，兢兢業業，不敢有所隕越，不料卻因本件蒙冤，百口莫辯，懇請貴會明察，秉公處斷，洗清冤抑等語。

理 由

一、本件移送意旨略以：被付懲戒人甲○○係臺南縣稅捐稽徵處前股長，於79年至83年 4月間，擔任該處工商稅課營業稅股主辦人，負責新營地區營利事業之設立、變更、歇業登記等查察工作，明知轄內新營市○○路 222號「冠天下百貨總匯」所申請設立登記之營業項目僅為日用品、百貨之買賣業；

而同址 2樓「冠天下冷飲部」所申請登記營業項目僅為冷飲買賣，且上開二營利事業所在地為住宅區，無法申請經營KTV 、理容及按摩業，而「冠天下百貨總匯」實際經營按摩業，「冠天下冷飲部」實際經營 KTV，均與申請登記項目不符，竟於上開二營利事業設立登記查簽表上調查項目第 9、第10項分別簽註二營利事業之「營業場所及設備適當」及「申請事項屬實」等不實調查意見，非惟未要求業者依法為適當之變更，亦未將調查結果函送主管機關臺南縣政府依法處置，更於審查期間內接受上開業者之招待，並獲取總計約 8仟餘元之不正利益，因認被付懲戒人有違法失職情事等情移送本會審議。

二、惟查上開移送事實，前經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查結果，以被付懲戒人前開行為，其中關於在營利事業設立登記查簽表上為不實之查註部分，認被付懲戒人明知新營市○○路222號1樓由黃南俊所經營「冠天下百貨總匯」，於81年 1月10日登記營業項目僅為日用品、百貨之買賣業，而同址2樓之張鳳珠所經營「冠天下冷飲部」於81年1月27日登記營業項目僅為冷飲買賣，且上開二營利事業所在用地為住宅區，無法經營 KTV、理容及按摩業，而該「冠天下百貨總匯」實際經營按摩業，「冠天下冷飲部」實際經營 KTV業，其實際營業項目均與申請登記項目不符，詎被付懲戒人竟分別於81年4月10日及2月15日，在所掌之「營利事業設立登記查簽表」上，攸關調查項目第9項及第10項之「營業場所及設備是否適當」及「申請事項是否屬實」欄位內，均予以勾選「是」，以示兩者分別為「適當」與「屬實」，以此方法將不實事項登載於其職務上所掌之公文書，因認此部分所為，已觸犯刑法第213條之公務員不實登載文書罪；

又以被付懲戒人無視業者非法營業之事實，既不要求其依法妥適變更，更未將調查結果函送主管機關處置，且進而於81年 2月13日及27日審查期間接受業者招待，享受 KTV內宴飲及按摩，先後獲得價值900元、2,040元及 5,250元之不正利益，因認此部分另犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，併予提起公訴。

案經第一、二審先後判處罪刑後，迭經最高法院發回更審，最後以犯罪不能證明，諭知無罪判決，獲最高法院予以維持，駁回檢察官之上訴確定。

該確定判決略以：「冠天下百貨總匯」提出申請設立登記，經臺南縣政府「統一發證」審核後，於81年 1月13日以81府建商字第000575號函核發營利事業登記證，並以副本通知臺南縣稅捐稽徵處，嗣被付懲戒人本於職責，親赴「冠天下百貨總匯」營業現場查察，證實確有營業，而非虛設行號，惟發現實際從事按摩業，與申請登記之日用品及百貨之買賣營業項目顯有營業項目不符之情形，乃於81年 2月15日發函輔導「冠天下百貨總匯」辦理變更登記，並於「冠天下百貨總匯」營業登記申請書第 1頁稅捐機關填寫欄內，填載「其他理髮及美容包括豪華理容總匯」之稅務行業標準分類代號 "9591-99"，並依行政法院60年判字第705 號判例及營業稅法施行細則第10條等規定，核定其免使用統一發票，依法課稅；

且按盲人從事按摩，係以本身勞力應顧客召喚外出或在住宅附設按摩室從事按摩者，屬以技藝自力營生之人，依法免辦營業登記，並免徵營業稅，惟類如本件「冠天下百貨總匯」之情形，則應辦理營業登記及課徵營業稅，然法規上按摩業並無單獨分類，實務上將其併入理髮業，是以被付懲戒人乃據以登載為「其他理髮及美容包括豪華理容總匯」，並依稅務行業標準分類予以註明代號"9591-99 "，所為與規定相符，並無登載不實情事。

易言之，被付懲戒人依其實地調查所得，將「冠天下百貨總匯」營業情形，依豪華理容業之業別按實核稅，為職務上之正當行為，其在81年4月10日之查簽表上第9項及第10項分別勾選「是」，意指該營業場所及設備足敷營業所需，無虛設行號情事，是以應認此一行為，並非登記不實，而應視其為作業表格文句不當，意涵不明，而衍生之爭訟。

唯其如此，新設計之表格即現行表格，始將原第10項予以刪除，以杜爭議。

又被付懲戒人查察位於「冠天下百貨總匯」同址 2樓之「冠天下冷飲部」時，亦發現「冠天下冷飲部」負責人張鳳珠( 按張鳳珠與「冠天下百貨總匯」負責人黃南俊 2人違反商業登記法部分，均經法院判刑確定，該二營利事業實係同一家經營）兼營 KTV視聽歌唱業務，因而除予核定應使用統一發票外，另於查簽表註明「會娛樂股」，嗣經會辦後，於81年 7月10日發函要求「冠天下冷飲部」辦理變更登記，俟其辦畢變更登記，再將稅務行業標準代號6202-22更正為9409-20，即改為視唱中心之分類代號，並依此核實課徵營業稅。

要之，「營業稅稽徵作業手冊」關於設立登記案件，機關調查之範圍，原規定為「申請事項是否屬實，有無虛設行號之嫌」，而前開查簽表第10項即係依此而製作，雖其將「有無虛設行號之嫌」一語略去，但稅務員仍基於手冊規定，將該項「申請事項是否屬實」之調查範圍，定性為「營業事實與否」之調查，亦即該營業是否「虛設行號」之調查，如其非虛設行號，縱營業內容與申請事項不符，本於實質課稅原則，仍應於該項之「是」欄內打勾號，並按實際營業項目予以核稅，是被付懲戒人本此行事，不能認為登載不實。

至於公訴意旨指摘被付懲戒人明知實際營業項目與申請項目不符，卻未將調查結果函送主管機關臺南縣政府依法處置一節，經綜合臺南縣稅捐稽徵處營業稅股承辦人蔡博祥、股長楊忠衛、臺南縣政府商業課課長吳忠河等人於法院之證述，及臺南縣政府89年2月22日89府建商字第27529號函旨，均稱類如本案之情形，依當時法令，稅捐稽徵機關並無必須通報縣政府之規定，而縣政府方面，本於商業登記法第6條至第8條及第33條等規定，配合該府設有八大行業查緝小組，仍可於發證後隨時監督，無庸依賴稅捐機關之通報處置；

有關此一通報義務，係於臺中市衛爾康西餐廳大火後，由行政院秘書長依據行政院研考會會商有關機關意見結果，發函要求稅捐機關查稅時，應將「營業項目與營利事業登記證之記載不符」通報縣市政府，其發函時間為84年9月7日，已在被付懲戒人行為終了後。

準此，即難認為被付懲戒人有違反通報義務。

又公訴意旨雖指被付懲戒人於81年 2月13日及27日稅務審查期間內接受「冠天下百貨總匯」及「冠天下冷飲部」業者之不正利益招待，然經查起訴書所憑之調查站詢問筆錄與其錄音、錄影存有重大瑕疵，自不能以該筆錄內容認為被付懲戒人已坦承其受業者不正利益招待；

另證人張鳳珠於調查站之筆錄，與其錄影亦同有瑕疵，亦難遽採為被付懲戒人不利之判斷；

至於偵、審筆錄則無不利於被付懲戒人之處；

其餘卷存證據所顯示之情形，亦難判斷被付懲戒人確有受不正利益之招待，因認公訴人所指其涉犯刑法第213條及貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，均屬不能證明，應為無罪之判決等語。

凡此有臺灣高等法院臺南分院96年度重上更(八)字第14號及最高法院97年度台上字第 211號判決附卷可稽。

綜上，本件移送意旨所指被付懲戒人因職務上之行為觸犯刑罰法令部分，既經法院判決無罪確定，自難認其有此部分之違失行為。

三、公務員應謹言慎行，以維形象。查被付懲戒人業於其申辯書上坦稱曾於81年 2月13日及同年月27日下班後，偕同事至上開冠天下二營利事業消費，並受水果招待等情屬實，卷附申辯書記載明甚。

且其在刑事審判中，亦多次為同一供述，並有卷存資料可考，此觀臺灣臺南地方法院85年度訴字第 584號、臺灣高等法院臺南分院85年上訴字第1513號、同院86年度上更(一)字第428號及87年度上更(二)字第350號等刑事案卷即明。

雖被付懲戒人於本會調查時，就其前後二次前往上開商家消費一事，改稱祇於81年 2月27日到場消費一次云云，然查被付懲戒人曾否於另次（即81年 2月13日）到場消費之事實，攸關其刑責之存否，倘其人果真不在場，則公訴人所指接受招待、收受不正利益云者，即屬無稽，而法院亦祇須優先查明有無到場即可，如一經確認其人不在場，自可不究問其他，而逕認被付懲戒人不涉任何刑責。

茲查被付懲戒人既多次自承有兩次到場消費，而所言者又關涉自身刑責存否至鉅，苟無其事，被付懲戒人焉能作此不利於己之陳述？衡情當以其之前所稱曾兩次到場消費之說詞為可取，不容事後徒託空言翻異其事，合予敘明。

如前所論，被付懲戒人兩次到「冠天下百貨總匯」及「冠天下冷飲部」消費之時間，各為81年2月13日及2月27日，當時稅捐機關究應對該二商家採行何種標準核課稅捐，仍未定案，況該二營利事業尚有實際營業與登記項目不符之問題待決，在其未依規定合法變更登記前，仍不失為違章營業戶之一種，而被付懲戒人身為稅務主辦人，當知此時不宜私下涉足其間，以免招致物議，乃其無視於此，不知遠嫌，反帶同仁前往消費，殊屬非是。

雖其所涉刑責，已經判決無罪確定在案，但被付懲戒人此舉，於客觀上，顯足使人產生不當聯想，損及稅務人員公正形象，自屬可議。

核被付懲戒人所為，顯違公務員服務法第5條所定，公務員應謹慎之旨，應依法酌情議處。

據上論結，被付懲戒人甲○○有公務員懲戒法第2條各款情事，應受懲戒，爰依同法第24條前段、第9條第1項第5款及第15條議決如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
公務員懲戒委員會
主席委員長 張 信 雄
委 員 陳 秀 美
委 員 林 文 豐
委 員 朱 瓊 華
委 員 柯 慶 賢
委 員 洪 政 雄
委 員 簡 朝 振
委 員 林 開 任
委 員 許 國 宏
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 4 月 14 日
書記官 鄭 振 順