懲戒法院-懲戒法庭-TPPP,106,鑑,14095,20171115,3

公務員懲戒委員會判決 106年度鑑字第14095號
移 送機 關 雲林縣政府 設雲林縣斗六市○○路○段○○○號
代 表 人 李進勇 住同上
被付懲戒人 蕭晏松 雲林縣消防局副大隊長
上列被付懲戒人因懲戒案件，經雲林縣政府移送審理，本會判決如下：

主 文

蕭晏松降壹級改敘。

事 實雲林縣政府移送意旨：

一、應受懲戒事實及證據：被付懲戒人蕭晏松（下稱蕭員）因違反公務員服務法（以下簡稱服務法）第13條所定公務員不得經營商業之規定應受懲戒。

謹將被付懲戒人應受懲戒之事實及證據，分述如下：

(一)蕭員實際經營商業行為違反服務法第13條禁止兼職之規定及違反動物用藥品管理法等案，經臺灣雲林地方法院檢察署105年6月2日雲檢銘勤104偵3143字第15811號函檢送蕭員違反動物用藥品管理法等案，提起公訴，依臺灣雲林地方法院檢察署檢察官104年度偵字第3143、5088號、105年度偵字第1516號起訴書所述之事實，查蕭員以其不知情之胞兄蕭○展之名義，成立「海氏生化科技股份有限公司」自行擔任實際負責人，並涉嫌偽造文書、詐欺取財及販賣含未經農委會核准作為動物用藥品之化學物品「孔雀綠」禁藥等犯罪行為。

並有製造、分裝、販賣動物用藥品或飼料情事。

(二)案經本縣消防局104年下半年至105年上半年第10次考績委員會審議通過，認蕭員涉有違法情事，依起訴書所述之事實，蕭員實際經營商業行為違反服務法第13條禁止兼職之規定。

二、依據服務法第13條第1項前段規定：「公務員不得經營商業或投機事業」，所謂「經營商業」，查行政院52年5月28日臺（52）人字第3510號令略以，應以實際發生營業行為為認定標準。

又查司法院37年6月21日院解字第4017號函解釋略以，公務員懲戒法規定主管長官對於所屬公務員，依該法送請公務員懲戒委員會審議（現為審理）而認為情節重大者（現為有免除職務、撤職或休職等情節重大之虞者），得依職權先行停止其職務，惟就公務員經商禁止之規定而言，服務法第13條似屬特別法性質，自宜優先適用，經查蕭員之行為顯已違反服務法第13條禁止兼職規定，其應受懲戒之事實，甚為明確。

因此，依服務法第13條第4項規定，除業已停職外並移送貴會審理。

證物名稱及件數

一、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官104年度偵字第3143、5088號、105年度偵字第1516號起訴書1份。

二、雲林縣消防局104年下半年至105年上半年第10次考績委員會會議紀錄1份。

被付懲戒人答辯意旨：

一、緣被付懲戒人蕭晏松於民國95年12月12日成立海氏生化科技有限公司（下稱海氏公司）其股東成員均是兄弟姐妹共同組成，即為家族企業公司型態：由兄長蕭威展持股40％、擔任負責人即代表人、蕭威展之二弟媳蔡金美持股40％、胞妹蕭淑敏持股10、被付懲戒人蕭晏松持股10％（證一），原先公司製造「海氏有機海水」暨「興旺有機質肥」（開根/抗菌）等產品（證二），海氏公司本為致力成為檢驗認證之品牌及顧客首選，持續改進服務品質工作流程與服務品質．並以客觀公正立場，委由昭信標準檢驗股份有限公司驗證公司歷史委託檢驗明細表乙份暨SGS檢驗報告（證三），公司誠信經營：以客觀公正的立場，據以發揮檢驗公證．達成永續經營之目的，公司就上開送驗項目一一確定符合證人邱錦榮提供資料所含成份，並就其他未標示項目確定對人體無害後始開始販售系爭商品予共同被告卓郁耿。

試問，何曾有犯罪行為人於行為前為此等詳細之檢驗？嗣於98年1月5日海氏公司函詢行政院環境保護署，製造「天然驅蟑活菌」產品是否需申請環境用藥許可證？經函復：該「天然驅蟑活菌」產品主要成分如確依資料內容說明為有機海水、天然礦石、二氧化碳矽即益生菌群等天然成分，目的用途為驅除蟑螂、除臭等，免申請環境用藥許可證，為該商品標示應符合商品標示法相關規定（證四），基於環保署函示認證後，公司嗣後始將「消化除臭菌」產品，委由邱錦榮代為製造而分裝成1公斤裝之食用動物用飼料添加物之封裝成品，公司收受貨品均未改裝或添加任何物料，即原物出賣，期間有關推廣營運決策均由代表人蕭威展負責進行，此有環保之星，天然除臭酵素劑，負責人即董事長蕭威展（原蕭旭明）先後實際參與製作DVD光碟二片為憑（證五），準此，如公司變更登記表所載，實際負責人應屬兄長蕭威展，因公司營運不佳，其營業額度每年未逾10萬元（證六），每況愈下，無法支付任何薪資，證明被付懲戒人近年來收入，均與該公司無關。

被付懲戒人偶而在辦公時間外為之協助，顯與被付懲戒人在公職年薪約140萬元，與公司待遇相差甚遠，不符比例原則；

嗣經於105年5月21日調查站調查員到雲林縣消防局秘書室押人取供，又於105年6月4日大肆搜索秘書室，欲查被付懲戒人私人或為公司從事營利商業之行為事證，但均無查獲，足以證明，非如檢察官所起訴書記載被付懲戒人蕭晏松自行擔任實際負責人，顯與事實不符，合先敘明。

二、按被付懲戒人公務員服務法第13條第1項規定公務員不得經營商業係對公務員個人所加之限制。

若其親屬經營商業，依司法院院解字第3812號解釋：「公務員之父兄經營商業，如係以自己之名義為自己之計算而為之者，雖公務員與之同居或共財，亦非公務員經營商業」之意旨，自屬法所不禁。

然移送機關僅憑經媒體大幅報導影響機關形像及雲林地方法院檢察署起訴內容，為其主要論據，即認定被付懲戒人違反公務員服務法第13條規定，公務員不得經營商業之規定，有應受懲戒事由，移送貴會懲戒。

茲查本件被付懲戒人公務員即消防局擔任秘書之職，擔任公職期間，一向盡心竭力於公務，從未請假處理營利商業行為之私事，被付懲戒人與負責人蕭威展兄弟關係，基於親屬情誼，均於辦公時間外協助兄長蕭威展經營商業，其商業既非公務員本身所經營，且係於辦公時間外為之協助，應與公務員服務法第13條之規定尚無牴觸；

核與移送機關逕行認定被付懲戒人違反公務員服務法第13條第1項「公務員不得經營商業」規定之構成要件行為尚屬有間。

三、再按有關服務法第13條第1項所定之「經營」與「投資」2者，其判斷標準主要係依旨揭彙整表之編號28，銓敘部74年7月19日74台銓華參字第30064號函，以及編號35本部78年9月9日78台華法一字第305892號函，其中「經營」係指規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上的組織，亦即指本人實際參加規度謀作業務之處理而言；

另投資之適法要件為：(一)所投資之事業，非屬其服務機關所監督；

(二)僅得作為股份有限公司股東，或非執行業務之有限公司股東投資；

(三)投資之股份總額未超過其所付懲戒人投資公司股本總額百分之十者。

查公務員服務法第13條但書所指「投資」與同條前段之「經營」，在含意上原有不同，已如前述。

公務員依法其出資額，為有限公司，並不擔任執行股東，當為法所不禁。

但如其為投機事業，或其所有股份總額超過其所投資公司股本總額百分之十者，仍受公務員服務法第13條規定之限制。

查被付懲戒人依公務員其出資額10％，已符合公務人員投資行為要件；

被付懲戒人所投資之事業，非屬雲林縣消防局所監督，僅為有限公司股東，並未超過其所投資公司股本總額百分之十，且不擔任執行股東，當為法所不予制止，並無損害政府之信譽之行為，有公務員服務法第13條相關解釋彙整表附件可參。

四、聲請調查被付懲戒人之雲林縣消防局出勤紀錄證明為簽到、簽退時間工作時數紀錄表，且無休假紀錄；

歷經自消防隊員、分隊長、課長、大隊長、及秘書等職，服務公職已逾34餘年，平時考核獎懲累積達：記大功、小功、嘉獎等近千次紀錄（請參閱服務資料），於30年內年終考績均為甲等，且於民國85年遠赴日本北海道防災指導中心受訓8個月，在於88年921大地震救災榮膺內政部記大功並頒三等獎章（證七），嗣經93年行政院特頒二等服務獎章及消防服務獎章（證八），又於95年代表雲林縣消防局派遣赴日本研修國家考試，經東京消防學校考取設備士（證九），從而被付懲戒人蕭晏松一生懸命公職，亦曾冒生命危險，救人無數（證十），其待證事實為被付懲戒人出勤是否正常，即可看出被付懲戒人在公職期間，盡忠職守，循規蹈矩之端倪，就得知有無敷衍塞責，怠忽職守，或利用職權營私舞弊有辱官常，有損機關形象。

五、再查本件公務員懲戒乙案，經移送機關雲林縣政府係以台灣雲林地方法院檢察署105年6月2日雲檢銘勤104年偵3114自第15811號函檢送蕭員違反動物用藥品管理法等案件，提起公訴，現由台灣雲林地方法院以105年度易字第419號審理中（證十一），從而，依卷內資料顯示，本件於係爭產品及其原料中加入「孔雀綠」及「還原型孔雀綠」者，應為證人吳永裕，然起訴書為坐實被付懲戒人蕭晏松之罪責，竟以：「蕭晏松為現任雲林縣消防局秘書，具有化學專業知識」、「其等均具有動物用藥之相關知識」等似是而非之理由，藉以認被告蕭晏松明知係爭產品有「孔雀綠」及「還原型孔雀綠」而為販賣，實屬牽強。

蓋被付懲戒人蕭晏松於販賣系爭產品時雖任雲林縣消防局秘書（現已遭降職為消防副大隊長），具有化學專業知識，然依被付懲戒人蕭晏松之中央警官學校學生歷年成績表可知（證十二），僅限定消防化學泡沫乾粉救災知識，被付懲戒人蕭晏松並未因其消防背景而有動物用藥之相關知識。

六、末查被付懲戒人蕭晏松於公職任內，雖登記為民間公司董事，且持股未逾10%，並無違反公務員服務法限制公務員經營商業、投資與兼職之相關規定：

(一)依公務員服務法第13條第1項規定：「公務員不得經營商業或投機事業。

但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。

」復參照司法院34年12月20日院解字第3036號解釋，現任官吏充任民營公司董監事，即屬違反本條項之規定。

其次，公務員從事本條項但書之「投資」，依銓敘部98年8月17日部法一字第09830862321號函釋意旨，必以符合：1.所投資之事業，非屬公務員服務機關所監督；

2.僅得投資作為股份有限公司股東，或非執行業務之有限公司股東；

3.投資之股份總額未超過其所投資公司股本總額10%等要件，始屬適法，併此敘明。

(二)查被付懲戒人蕭晏松自95年12月起，開始為海氏公司董事，並持有該公司占股份總數股之10%；

有海氏公司變更登記表資料在卷可稽。

被付懲戒人蕭晏松擔任私人公司董事、持股未逾10%之情形，至該公司變更登記資料前，均持續存在；

與被付懲戒人蕭晏松公職任期內（95年迄今），竟長達10年餘。

甚至於近10年期間內，被付懲戒人蕭晏松從未自海氏公司受領任何董事報酬，且無其申報董事報酬所得之納稅紀錄，為此立馬解任董事職務（證十三），旨在澄心滌慮。

(三)揆諸上情，被付懲戒人蕭晏松於公職任內經營商業、持有私人公司股本總額未逾10%，上揭說明事證明確，難認為係為「賡續擔任公司董事且投資有逾法定限制之行徑」而為之，顯無違反上開公務員服務法第13條第1項之規定。

證據名稱及件數：

一、海氏公司變更登記表及公司章程。

二、海氏公司有機質肥及有機海水廣告單。

三、海氏公司歷史委託檢驗明細表乙份。

四、行政院環境保護署98年1月10日環署毒字第0980001245號函。

五、DVD光碟照片1紙。

六、海氏公司102、103、104年度損益及稅額計算表、資產負債表。

七、獎章照片。

八、獎章證書照片。

九、日本消防設備士免狀照片。

十、消防員救溺剪報照片。十一、臺灣雲林地方法院刑事庭傳票。

十二、被付懲戒人於中央警官學校歷年成績表。

十三、海氏公司105年7月20日變更登記表。

理 由

壹、應予懲戒部分：

一、被付懲戒人蕭晏松原為雲林縣消防局秘書，為受有俸給之公務員，違反公務員服務法第13條公務員不得經營商業之規定，以其胞兄蕭威展為名義負責人，成立址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之「海氏生化科技有限公司（下稱海氏公司）」，被付懲戒人為實際負責人，自民國102年6月間某日起至104年6月4日止，以每公斤新臺幣（下同）50元至53元不等之價格，向邱錦榮購入動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，且委由邱錦榮以每包1公斤活性酵母素裝入其所提供之鋁箔夾鍊袋及代為黏貼其製作之「消化除臭菌」標籤於外包裝，該標籤上載有「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」文字，再以每包100元之價格，販賣予卓郁耿，由卓郁耿轉賣予其他消費者，而為經營商業之行為。

二、被付懲戒人雖以事實欄所載之答辯理由，否認其為海氏公司之實際負責人，且持股未逾10%，並無違反公務員服務法限制公務員經營商業、投資與兼職之相關規定云云。

三、惟查，海氏公司之設立地址於95年間係在雲林縣○○鎮○○路○○號1樓，後於102年間改至雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，且改由蕭威展擔任代表人，被付懲戒人並於102年海氏公司變更登記時，具名擔任該公司之股東，此有海氏公司經濟部商業司公司資料查詢列印畫面、經濟部中部辦公室105年9月10日經中三字第10535526940號函暨檢附之海氏公司95年設立登記表及102年變更登記表影本各1份在刑事卷可查，而海氏公司之設立地址為被付懲戒人之戶籍地，其他如代表人、董事、股東之戶籍，均在臺南，而非海氏公司所在地雲林。

至蕭威展於審理時雖主張其係海氏公司之代表人及實際負責人，但又稱從102年以後即未參與公司業務、其原本係學習鑄造，海氏公司所涉及海水淡化係由被付懲戒人負責、其不認識邱錦榮、消化除臭菌販賣予誰亦不清楚等語；

證人卓郁耿則證稱：其皆與被付懲戒人聯繫，至海氏公司時，除了被付懲戒人外並未見其他人等語；

而被付懲戒人亦不否認與卓郁耿接觸者為其本人，則蕭威展稱其為海氏公司之實際負責人云云，應屬迴護身為公務員之胞弟即被付懲戒人之詞，不足採信。

海氏公司之實際負責人應為被付懲戒人，可以認定。

四、被付懲戒人被訴對於商品虛偽標記並販賣及詐欺取財罪部分，雖經臺灣高等法院臺南分院撤銷第一審之有罪判決，改判諭知無罪確定。

但第一、二審判決於理由內均認定被付懲戒人於擔任雲林縣消防局秘書期間，自102年6月間某日起至104年6月4日止，以每公斤50元至53元不等之價格，向邱錦榮購入動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，且委由邱錦榮以每包1公斤活性酵母素裝入其所提供之鋁箔夾鍊袋及代為黏貼其製作之「消化除臭菌」標籤於外包裝，該標籤上載有「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」訊息，再以每包100元之價格，販賣予卓郁耿，由卓郁耿轉賣予其他消費者等情。

並敘明上揭事實為被付懲戒人所不爭執，且與證人邱錦榮、王穠富、卓郁耿、謝誌山於刑事案件偵審中證述情節相符，復有被付懲戒人任職單位查詢、基本資料暨全戶資料、消化除臭菌之交易情形一覽表、海氏公司銷貨單1本、消化除臭菌（1公斤裝）共47包、標籤貼紙1件、廣告單1包、經銷商卓郁耿名片1張、海氏消化除臭菌送貨單1張、威仁藥局進貨單5張、出貨單1張可資佐證。

此有臺灣雲林地方法院105年度易字第419號及臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第404號刑事判決在卷可稽，顯見被付懲戒人確有實際從事商業行為。

所辯非海氏公司之實際負責人，並無違反公務員服務法限制公務員經營商業、投資與兼職之相關規定云云，不足採信。

其違法事證，已臻明確。

核其所為，違反公務員服務法第13條公務員不得經營商業之規定。

其違法行為，將導致公眾喪失對其職位之尊重及執行職務之信賴，嚴重損壞政府信譽，為維護公務紀律，自有予以懲戒之必要。

本件依移送機關提供之資料、上揭刑事判決及被付懲戒人之書面答辯，已足認事證明確，爰不經言詞辯論，逕予審酌公務員懲戒法第10條各款所列事項等一切情狀，判決如主文所示之懲戒處分。

貳、不併付懲戒部分：

一、移送意旨依前揭臺灣雲林地方法院檢察署檢察官104年度偵字第3143、5088號、105年度偵字第1516號起訴書所述之事實，以被付懲戒人向邱錦榮購入上揭動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，並偽造飼料添加物標籤，登載不實之品名「消化除臭菌」、功效、成分、特效、製造日期、製造廠商及「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函准免申請環境用藥許可」等資料，黏貼於鋁箔夾鏈包裝袋，交予邱錦榮代為分裝成1公斤裝之食用動物用飼料添加物，陸續透過卓郁耿，以每包120元之價格，販賣予王襛富，再由王襛富以每包250元轉賣予設置在雲林縣○○鄉○○村○○段○○○號土地，由不知情養殖業者謝誌山所經營之鰻魚養殖場及其他食用動物、水產等養殖場業者，上開養殖場業者因信任被付懲戒人偽造之「消化除臭菌」標示內容，陷於錯誤，而購買作為動物用藥品或飼料之用。

嗣因謝誌山所飼養之鰻魚經加工製成「蒲燒鰻魚片」後，驗出含有「孔雀綠」（Malachite green）及「還原型孔雀綠」（Leucomala hite green）等動物用禁藥成分，始循線查悉上情。

因認被付懲戒人涉有詐欺取財、行使偽造特種文書及修正前動物用藥品管理法第27條第1項販賣含未經行政院農業委員會核准作為動物用藥品之化學物品「孔雀綠」禁藥罪嫌云云。

二、惟查，上開販賣外包裝袋上載有「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函准免申請環境用藥許可」等訊息之消化除臭菌，被訴詐欺取財部分，雖經第一審以被付懲戒人以一行為同時觸犯刑法第255條第1項之商品虛偽標記罪、同條第2項之明知為虛偽標記商品而販賣罪及第339條第1項之詐欺取財罪，依想像競合犯規定，從一重之詐欺取財罪處斷，判處有期徒刑8月。

惟被付懲戒人不服，提起上訴後，第二審法院以本案之消化除臭菌之標籤記載，該消化除臭菌成分主要為：芽孢型益生菌群Bacillus、納豆菌Bacillusnatto、乳酸菌Lactobacilus SPP等多種益生菌，而被付懲戒人確實於98年間向環保署詢問產品主成分為有機海水、天然礦石、二氧化矽及益生菌群等天然成分，得免申請環境用藥許可證，因此，被付懲戒人在本案消化除臭菌之標籤上註記「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函准免申請環境用藥許可」等文字，雖因該函文並非針對本案之消化除臭菌所為函復，被付懲戒人將之註記於標籤上尚非妥適，然審酌其用意僅在告知消費者本案之消化除臭菌免申請環境用藥許可，且標籤中並以粗體字註記「非環境用藥」，故被付懲戒人於本案之消化除臭菌之標籤上註記環保署0000000000函等文字，主觀上應非意圖欺騙他人之目的，又上開註記之內容既非完全虛構，且有其憑據，足認被付懲戒人並非基於不法取財或得利之意圖而施用詐術；

且本案並無證據足以證明卓郁耿、王穠富及謝誌山係因標籤上的字號陷於錯誤而決定購買上揭消化除臭菌。

認公訴人所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被付懲戒人有所指之商品虛偽標記、販賣虛偽標記商品及詐欺取財罪，因以不能證明犯罪，撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被付懲戒人無罪確定。

另關於被付懲戒人被訴涉犯修正前飼料管理法第27條第1項及刑法第216條、第212條之罪嫌部分，亦以無證據可證被付懲戒人在其所販賣之飼料添加物內添加孔雀綠及還原孔雀綠，或可推知該活性酵母素為有問題之飼料添加物仍予販售。

尚難以被付懲戒人所販售之消化除臭菌事後經檢驗結果含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」，即遽認其係故意或過失販賣含有動物用禁藥之飼料添加物。

而上開消化除臭菌外包裝袋上載有「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函准免申請環境用藥許可」之標籤，尚難認屬刑法第212條之特種文書。

因就其被訴涉犯修正前飼料管理法第27條第1項、刑法第216條、第212條之罪嫌部分，維持第一審諭知被付懲戒人無罪之判決，駁回檢察官此部分之上訴確定。

此有臺灣雲林地方法院105年度易字第419號及臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第404號刑事判決在卷可稽。

本會復查無其他事證足認被付懲戒人有此部分之違法行為，爰對此部分移送事實不併付懲戒。

據上論結，依公務員懲戒法第46條第1項但書、第55條前段、第2條第2款、第9條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
公務員懲戒委員會第二庭
審判長委 員 楊隆順
委 員 黃水通
委 員 彭鳳至
委 員 姜仁脩
委 員 洪佳濱
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 陳玲憶