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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六一○號
上 訴 人 林修哲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服福建高等法
院金門分院中華民國一○○年四月十四日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第一三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人林修哲上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人之警詢筆錄、偵訊筆錄、其他案件中之審理筆錄等即便經具結，因其證詞未經被告充分行使對質詰問權，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，並無證據能力。
原判決逕採共同被告李啟助於偵查中或他案審理中之陳述為上訴人論罪之證據，與憲法保障人民訴訟權及前開大法官解釋意旨有違。
㈡、扣案之槍枝與相關器物等物品，是否留有上訴人或他人之指紋，辯護人於原審即聲請送鑑定，以了解究竟何人曾碰觸系爭槍械，及判斷上訴人或其他共同被告陳述之真實性。
原審未為調查，有應於審判期日調查之證據，未予調查之當然違背法令。
至金城山莊以陳報狀函覆稱未保存民國九十二年五月間之住宿資料等情，依罪疑唯輕原則，不能因此而為上訴人不利之認定，原判決卻說明難執為有利上訴人之證明，尚有待調查釐清。
㈢、原判決認無函詢、函調對岸辦案資料或履勘澎湖現場之必要。
然原判決多次援引關於上訴人等至澎湖現場之所謂「實地演練」情形，而以之為論斷上訴人共同運輸（持有）槍械，及推論其他共同被告與證人供述可信性之依據，不能謂與認定上訴人共同運輸（持有）槍械無直接關聯，自有調查之必要。
㈣、本件槍械與毒品係由沈忠村、陳重源等人運交翁宏俊等人，與上訴人無涉。
且系爭槍械除最後為警察取出之地點外，僅出現於「金城山莊」，也就是上訴人第一次發覺該等槍械之處所，原審未查清槍械原來藏置之處所，而於判決內為明確之認定，僅在判決事實欄為模糊之敘述，於法不合。
又福建省金門縣金城鎮賢庵里藥井附近環境乃屬在該處租屋之翁宏俊實力支配之範圍，並非上訴人所熟悉，原判決卻採信翁宏俊、蔡曉蓉等人推卸之詞，論相關物品為上訴人所藏匿。
原審復未考量上訴人表示該行李箱雖原為上訴人所有，但於九十二年五月中旬，已經給予翁宏俊之事實，亦有可議。
㈤、依原判決之論述，似認上訴人係小心謹慎規劃參與全案之人，然苟上訴人有原判決所指之犯意與犯行，上訴人何以仍以自己信用卡刷卡購買研磨機，而不知規避？原判決認定上訴人知情而參與犯罪，其認定事實嚴重違背經驗法則。
㈥、衡諸扣案物品之數量與重量，豈是來自外地對於當地環境不熟悉且無交通工具之上訴人一人所能單獨搬運或裝送？同案被告與證人推諉於上訴人之情況相當明顯。
又「搬運」與「運輸」不同，「運輸」亦與「持有」有異，上訴人與共同被告之行為，縱認協助搬運，是否等同於運輸，亦或僅係持有之行為（即民法上之輔助占有人），非無疑義。
另關於上訴人與李啟助於九十二年五月三十日因拿取系爭行李箱與物品而為之搬運，究係基於檢查了解其內容物之需要，亦或如原判決所稱「運輸」之起運？原判決謂：「開始在金門地區起運」，果真起運，為何又送回檳榔攤？原判決未釐清「持有」、「搬運－輔助占有－持有」、「運輸」等關係，逕以運輸論處，同有理由不備與矛盾之違失等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決（應指違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另違反毒品危害防制條例部分，業經原審法院更審前改判共同持有第一級毒品罪，處有期徒刑三年確定），就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，依想像競合關係，從一重論其以共同未經許可，運輸衝鋒槍罪，量處有期徒刑九年，併科罰金新台幣一百萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之從刑。
已敘明其證據取捨及憑以認定之依據；
且對上訴人否認犯罪所辯及辯護人為上訴人辯護各節，如何均不足採，詳加說明指駁；
俱有卷存證據資料可資覆按。
復說明偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；
刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
證人翁宏俊、李啟助、蔡曉蓉於檢察官偵查時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，有證人結文附卷可稽，而上訴人並未具體提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況以供審酌、調查，經審酌上開證人等於陳述時之外在環境及情況，均不具顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均有證據能力。
至其等於偵查中向檢察官所為之陳述，未經上訴人詰問，僅係未經合法調查之證據，與證據能力無涉，而詰問權之欠缺，得於審判中由上訴人行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
翁宏俊、李啟助、蔡曉蓉等人於第一審均以證人身分到庭陳述，並經上訴人及其辯護人實施交互詰問，已踐行保障其對於證人之正當詰問權，即屬完足調查之證據，而得為斷罪之依據。
又敘明上訴人雖請求將扣案證物送請鑑定是否有上訴人或他人之指紋；
請求經由兩岸司法協助管道，向廈門公安函調或函詢釋放上訴人之放行文件基礎及調查本案相關資料；
履勘澎湖現場等證據之調查，但認無調查履勘必要之理由；
至金城山莊以陳報狀函稱：未保存九十二年五月間之住宿資料，尚難執為有利上訴人之證明。
乃原審法院採證及對於證據調查職權之適法行使，難認與證據法則有違；
上訴意旨
㈠、㈡、㈢對原判決論斷明白之事項，仍執陳詞任意指摘原判決違法，均非具體指摘之合法上訴第三審理由。
又原判決認上訴人所為該當運輸行為，亦於理由內詳加論述說明其依據及心證理由，上訴意旨㈥仍執前詞指摘原判決理由欠備及矛盾，亦非依卷內資料為具體之指摘。
其餘上訴意旨或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
K
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