設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六一三號
上 訴 人 林○○
選任辯護人 孫治平律師
劉貹岩律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第二二八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一九一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人林○○有其事實欄一之㈠所載對於未滿十八歲之被害人Ｂ女（真實姓名及年籍均詳卷）為強制性交一次犯行，及事實欄一之㈡所載對十四歲以上未滿十六歲之Ｂ女為性交共十九次犯行。
因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以其附表編號一所示成年人對於未滿十八歲之女子，以強暴而為性交一罪，處有期徒刑四年；
及其附表編號二所示對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共十九罪，每罪各處有期徒刑十月；
並就其所犯二十罪所處之刑合併定其應執行之刑有期徒刑七年六月；
固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述），而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意（即同意該項傳聞證據作為證據）。
此項擬制同意須兼具「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得由法院依同法第一百五十九條之五第一項規定，審酌該項傳聞證據作為證據之適當性，而例外承認其證據能力。
本件第一審行準備程序時，受命法官訊問上訴人對於檢察官所舉證據方法之證據能力有何意見時，上訴人答稱：「請辯護人回答」；
上訴人在第一審之選任辯護人即答稱：「如狀紙（即答辯狀）所載」。
而該辯護人提出於第一審之刑事答辯狀附表編號２、４內，已明確主張告訴人（即Ｂ女）於警詢之指訴，及證人『00000000Ａ』於警詢及偵查中之陳述均無證據能力（該答辯狀附表編號２雖載稱Ｂ女於「偵查中之指訴」無證據能力，但該辯護人於行準備程序時已聲明該部分係誤載；
見一審卷第一四、一五、三五頁）。
而原判決係採用Ｂ女於警詢之陳述，及證人「00000000Ａ」於警詢及偵查中之陳述，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第三頁第九行至第四頁第五行，第六頁第六至八行，第十五頁第九至二十一行，第四頁第七至倒數第二行）。
乃原判決理由壹（程序方面）卻謂：「本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（按包括Ｂ女於警詢之指訴，及證人『00000000Ａ』於警詢及偵查中之陳述），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明」云云（見原判決第二頁第十六至二十一行）。
其謂上訴人於原審辯論終結前，對於Ｂ女與證人「00000000Ａ」前揭審判外之陳述並未聲明異議一節，顯與卷證資料不符；
則其據此擬制上訴人已同意上述傳聞證據作為證據，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定例外承認其證據能力，依上述說明，其採證自非適法。
㈡、刑法第二百二十一條強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其構成要件。
所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂。
而「其他違反其意願之方法」，則泛指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。
故「強暴之方法」與「其他違反其意願之方法」，二者係屬不同之犯罪方法。
有罪判決書，對於被告究係以如何之方法對被害人為強制性交之行為，自應於事實欄明確認定詳予記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之基礎。
原判決事實欄一之㈠記載：「上訴人基於強制性交之犯意，進入Ｂ女房間內，趁Ｂ女熟睡之際，強行拉下Ｂ女內褲，逕以其性器官插入Ｂ女性器官內，Ｂ女驚醒後，上訴人仍不顧Ｂ女之掙扎反抗，繼續以上開強暴方式對Ｂ女強制性交得逞」等情（見原判決第一頁倒數第八至倒數第三行），而論斷上訴人係以「強暴之方式」對Ｂ女為性交行為（見原判決第十五頁第二十二至二十三行）。
然依原判決上開事實欄之記載，上訴人係趁Ｂ女熟睡之際，強行拉下Ｂ女內褲，逕以其性器官插入Ｂ女性器官，以達其對Ｂ女性交之目的；
而Ｂ女係在上訴人對其性交已達既遂程度後始驚醒。
則Ｂ女驚醒前，上訴人對Ｂ女性侵害之方法，僅有「強行拉下Ｂ女內褲」及「逕以其性器官插入Ｂ女性器官內」二項舉動而已。
而「強行拉下Ｂ女內褲」，其中所謂「強行」，僅係一般性用語（形容詞），其涵意與法律規範之「強暴」或「強暴之方法」尚屬有間。
而所謂「以其性器官插入Ｂ女性器官」，即係性交行為本身，與「強暴」或「強暴之方法」亦不同其範疇。
至Ｂ女驚醒後雖掙扎反抗，但原判決僅認定上訴人不顧其掙扎反抗，而繼續以「上開強暴方式」對Ｂ女強制性交得逞，並未具體認定或說明其所謂「上開強暴方式」究何所指？若係指上訴人在Ｂ女驚醒前之舉動，則僅有「以其性器官插入Ｂ女性器官」之性交行為本身而已（至上訴人「強行拉下Ｂ女內褲」之動作已在Ｂ女熟睡中完成，不可能於Ｂ女驚醒後再重覆此項動作）。
是上訴人究以何種有形之暴力行為強加諸Ｂ女之身體，以抑制其抗拒，而達其對Ｂ女強制性交之目的，即非明瞭。
此項疑點與上訴人所為是否該當於刑法第二百二十一條強制性交罪之構成要件暨其犯罪行為態樣之認定攸關，自應詳加究明釐清，始足資為論罪科刑之依據。
原判決對於上訴人究竟採取如何之暴力手段對於Ｂ女為強制性交之行為，其所為是否已該當於「強暴」之程度，抑屬「其他違反其意願之方法」？並未於事實欄內為具體明確之認定，復未於理由內加以論敘說明，遽謂上訴人係以強暴之方法對Ａ女為強制性交之行為，而就此部分論以刑法第二百二十一條強制性交罪，本院自無從為其適用法律當否之審斷。
㈢、原判決認定上訴人第一次對Ｂ女為強制性交行為之時間，係在Ｂ女年滿十四歲後之「民國九十六年九月二十四日以後之某日晚上十一、十二時許」；
並於理由內說明：Ｂ女於警詢及偵查中雖證稱：「上訴人係自九十六年九月間，或九月初，或九月二十四日以前之某晚十一時許開始對伊性侵害」等語，顯就其第一次遭上訴人性侵害之日期不復記憶。
而Ｂ女係八十二年九月間出生，至九十六年九月之生日時即年滿十四歲；
參酌上訴人之妻係於九十六年九月二十四日死亡，與Ｂ女滿十四歲之生日非常密接，衡情上訴人於其妻彌留及死亡當日應無性交之興緻，是上訴人是否於Ｂ女未滿十四歲之前即開始對Ｂ女為性侵害，實難證明，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，僅能認定上訴人係自Ｂ女年滿十四歲之九十六年九月二十四日後之某日，開始對Ｂ女為性侵害行為云云（見原判決第六頁第五至二十行）。
惟Ｂ女於警詢時證稱：伊第一次被上訴人性侵害之時間大約在「九十六年九月二十四日以前」，或「九十六年九月初（某日）約晚上十
一、十二時許」等語。並稱：「（問：你父親對妳施以第一次性侵害行為時，妳幾歲？）滿十三歲，未滿十四歲」（見偵查卷第
十、十二頁）。嗣於檢察官偵訊時又證稱：「（被告從何時開始對妳有性交行為？）九十六年九月初，在我家裡」（見偵查卷第六十九頁）。
是Ｂ女雖未具體指明上訴人第一次對其性侵害之日期，但依其上揭陳述內容，上訴人第一次對其性侵害日期係在九十六年九月初某日（九十六年九月二十四日以前），且當時Ｂ女尚未滿十四歲。
原判決理由雖謂：上訴人之妻係於九十六年九月二十四日死亡，與Ｂ女滿十四歲之生日非常密接，衡情上訴人於其妻彌留及死亡當日應無性交之興緻，是上訴人是否於Ｂ女「未滿十四歲之前」即開始對Ｂ女為性侵害，實難證明云云。
惟一般心智正常之人，於其配偶罹患重病彌留至死亡之當日，固無性交之興緻，但對於缺乏倫理觀念（例如多次對子女或長輩為性侵害者）或性心理異常之人，是否亦然，即難斷言。
且Ｂ女於警詢時已明確證稱：上訴人係在九十六年九月二十四日以前，對其為第一次性侵害行為。
經警方詢以「為何會確認在九十六年九月二十四日以前」時，Ｂ女答稱：「因為我母親得癌症在九月二十四日去逝，而那事情是發生在我母親過逝前，而我月經剛結束沒幾天的時候，被我父親第一次性侵害」等語（見偵查卷第十至十一頁），已明確指證上訴人在其母親（即上訴人之妻）死亡前，即對其為性侵害行為。
乃原判決未說明Ｂ女前揭指證何以不足採信之理由，僅憑臆測之詞謂：衡情上訴人於其妻彌留及死亡當日應無性交之興緻，遽認上訴人不可能於其妻死亡即九十六年九月二十四日以前，對Ｂ女為第一次性侵害行為，尚嫌速斷。
又Ｂ女係八十二年九月下旬生（詳卷內Ｂ女性侵害案件真實姓名對照表及個人基本資料查詢結果），原判決認定上訴人「第一次」對Ｂ女為強制性交之時間，係在Ｂ女已滿十四歲之九十六年九月二十四日以後之某日，顯與Ｂ女指證上訴人「第一次」對其性侵害時間係在九十六年九月二十四日其母親死亡以前，暨其當時尚未滿十四歲等情不符。
究竟實情如何？上訴人第一次對Ｂ女強制性交之時間係在何時？當時Ｂ女是否已滿十四歲？若Ｂ女「第一次」被上訴人性侵害時尚未滿十四歲，該部分是否業經起訴？應如何論斷？以上疑點與本案實情之發現暨法律之適用有關，原審未詳加究明釐清，遽行判決，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
Ｑ
還沒人留言.. 成為第一個留言者