最高法院刑事-TPSM,100,台上,3618,20110706

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六一八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 陳志東
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年四月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第一一六九號；
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第六八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告陳志東被訴於民國九十八年五月十一日販賣第一級毒品諭知無罪部分（即原判決主文第一項、第二項）撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分原判決關於此部分以公訴意旨略稱：被告陳志東意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以0000000000、0000000000號行動電話做為對外聯絡之工具，於民國九十八年五月十一日下午，在（改制前）台南縣永康市○○○路二六四巷一九一弄十一號前之產業道路上，與不詳男子交易毒品海洛因，為警查獲，當場扣得被告所丟棄之新台幣（下同）一千元及該不詳男子所棄下之海洛因一小包，嗣復在同市被告住處，搜得海洛因二十四小包及上揭行動電話二支、削尖塑膠鉗子二支、剪刀一支、夾鏈袋三十七個等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審變更起訴法條，論處被告以持有第一級毒品（累犯）罪刑之判決，改判被告無罪。

固非無見。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，雖然俱屬事實審法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍須受客觀存在之經驗法則及論理法則所支配，非謂毫無限制，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

被告對於其在上揭時、地，將一包海洛因交給某不詳姓名男子，並收取該男子一千元現鈔，為警發現時，各將易手之毒品與現鈔丟棄在地，該男子趁隙逃逸，被告則帶警返家，搜出一干與毒品有關物品之事，迭在警詢、偵查及歷審中再三坦認不虛，並經警員張俊雄在第一審審理中指述歷歷，且供明係獲得線報，前往埋伏，因被告和該不詳姓名男子各騎一輛機車，警方無法兼顧，該男子因而乘隙逃離，但伊親見一手交錢、一手交貨之情形，「根據我的經驗」，「確定他們是在買賣毒品」等語，復有毒品、現鈔分別棄置路旁草叢中之現場照片存卷（見警卷第十三之二十六至二十八頁），及搜獲足供毒品交易聯繫用之行動電話二支、足供分裝毒品用之夾鏈袋三十七個、削尖塑膠鉗二支、足供販售之毒品二十四小包等扣案，而被告與該不詳姓名男子約在郊外偏僻之產業道路上相見，甫看警員現身，旋丟棄手中物品等各情，原判決認其僅足證明被告持有毒品，查扣諸物單純供作自己「預備施用」，而非販售存貨，尚難謂為販賣毒品（見原判決第五頁第七至十一行），是否符合客觀存在之經驗法則及論理法則，非無再酌餘地。

原審就上揭證據資料予以割裂觀察、評價，既未充分說明、釐清相關疑點，非無判決理由欠備之違失。

㈡、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明定，此所稱案件，包含基本的社會事實同一；

吸收、接續、集合、結合、加重結果犯；

想像競合、修正前之牽連、連續犯等事實上、實質上與裁判上一罪之案件，因國家刑罰權祇有一個，故就上列犯罪之一部分判決，效力及於全部。

原判決既然認定扣案之二十五包（即查獲現場拾扣之一包及在被告家中搜扣之二十四包）海洛因，「係被告購買後預備施用之物」，而被告於遭查獲當日，另犯施用第一級毒品罪，業經第一審法院以「九十八年度訴字第一０一一號判決，判處有期徒刑九月確定」，則此「持有毒品之低度行為，已為施用毒品之高度行為所吸收」，爰就此經第一審依持有第一級毒品諭知罪刑部分之判決，撤銷改判無罪（見原判決第十一頁第三至十九行），果若上揭認定之事實無訛，顯然混淆免訴與無罪判決之不同，而有判決適用法則不當之違法。

以上，或為檢察官上訴所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表編號一及四部分；至其他各節未在上訴之列，已先無罪確定）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

此部分檢察官上訴意旨略為：陳建仁、郭智仁和王明珠既在偵查中供明確有向被告購買毒品，縱然其三人在第一審審理中翻供，原判決僅以所供何人出面洽購或出資額些微相異，即摒棄偵查中證言不採，遽行維持第一審關於此二部分無罪諭知之判決，自違證據法則云云。

惟查：證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段規定甚明，自無由當事人任憑主觀，指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。

又刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官負有實質之舉證責任，是若無法提出充分確證，以說服法院形成被告有罪之心證，自應為被告無罪之判決，以落實無罪推定原則，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項及第三百零一條規定意旨規範亦明，刑事妥速審判法第六條、公民與政治權利國際公約第十四條第二項規定並同此意旨。

原判決關於被告被訴此二次犯嫌，指出檢察官僅憑上揭三證人在偵查中之證言作為論據，然此三人在審理中皆翻供，陳建仁尚直言係應警員要求而陳述，延續至偵訊，伊其實係向「阿明」之他人購毒；

郭智仁、王明珠所言關於各別出資額、如何會合前往購毒，甚至交易地點，悉相齟齬，偵查中所述猶嫌欠明，非無瑕疵，難以遽採為不利於被告認定之依據。

所為之證據取捨及得心證理由，俱有各該訴訟資料存卷可徵，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。

檢察官此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，尚難認為適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 八 日
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