最高法院刑事-TPSM,100,台上,3626,20110706

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六二六號
上 訴 人 陳鴻文
選任辯護人 詹漢山律師
王炳輝律師
上 訴 人 蕭博壬
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月十五日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第八四五一、九二一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳鴻文部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、陳鴻文部分：本件原判決認定：上訴人陳鴻文於某不詳時、地，以不詳方式，取得如原判決附表（下稱附表）編號５所示具有殺傷力之美國COLT廠製M16A1型、口徑5.56MM制式步槍一支（槍枝管制編號0000000000 ，含彈匣，下稱扣案槍枝）及附表編號１、２、４、５所示制式子彈（編號４部分嗣經蕭博壬於實行後開案件中擊發而遺留彈殼），而非法持有之，嗣因積欠蕭博壬約新台幣（下同）一百餘萬元債務，乃於民國九十六年十月至十一月間某日，基於販賣步槍及子彈以營利之意圖，經蕭博壬同意，在彰化縣社頭鄉劉昌勇住處，將上開槍、彈連同附表編號３所示之物交予蕭博壬，用以抵償積欠蕭博壬之債務等情，因而撤銷第一審關於陳鴻文部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論陳鴻文以未經許可，販賣步槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。

原判決事實認定陳鴻文將扣案槍枝及子彈交付蕭博壬，係用以抵償其積欠蕭博壬之上述巨額債務，而具營利之意思，乃論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣步槍罪及同條例第十二條第一項之販賣子彈罪；

然其理由之論斷，所引用蕭博壬於警詢及偵、審中對於陳鴻文交伊扣案槍枝及子彈之原因，係先後分別供陳：「『空文』（指陳鴻文）欠我錢拿二把槍（即本件扣案制式步槍與未扣案之P226型手槍）作為抵帳，他約九十七年初他拿二十萬元交給我，我就先將該P226型手槍拿回去給他」、「他拿槍枝抵債，他跟我借錢」、「是他之前欠我錢，在去年十一月間拿到社頭鄉劉昌勇住處，給我抵債的，是要確保他欠我的錢會還給我」各語；

其就陳鴻文交伊扣案槍枝及子彈之目的，究僅係一時供作積欠債務之擔保，抑有移轉物品所有權而具販賣槍、彈之意思，前後供述未盡一致，亦非臻詳明。

原判決未詳加勾稽、探求其供述之真意，並敘明如何得心證之理由，已嫌理由欠備；

且其綜合上揭蕭博壬供詞內容，結論竟謂蕭博壬「均已明確供述扣案之槍、彈係陳鴻文交付予伊作為債務抵押之用」等語（見原判決第一三頁），而倘僅「作為債務抵押之用」，即日後猶有因清償債務而取回質押物品之可能，通常尚無移轉物品所有權之真正意思，此與販賣以營利之行為即屬有間，並與原判決事實欄所載陳鴻文係「基於販賣步槍及子彈營利之意圖」者，顯相扞格，自難謂無理由矛盾之違誤。

㈡、依原判決事實之認定，陳鴻文於將扣案槍枝及子彈交付蕭博壬之前，係「於某不詳時、地，以不詳方式」取得該槍、彈，而非法持有之，嗣因積欠蕭博壬債務，始將之交付蕭博壬等情；

如果無訛，陳鴻文於將扣案槍枝及子彈移由蕭博壬持有之前，即已有未經許可，非法持有該槍、彈之行為。

而觀原判決理由之論述，係僅就陳鴻文將扣案槍枝及子彈交付蕭博壬抵債或質押之行為部分，論以販賣罪，對於此前陳鴻文未經許可，非法持有該槍、彈之行為部分，如何論罪，及與各該販賣罪之關係為何，則均未說明論列（見原判決第二八頁），自有理由不備之違誤。

陳鴻文上訴意旨執上述諸端指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於陳鴻文部分仍有撤銷發回更審之原因。

乙、蕭博壬部分：本件原判決關於上訴人蕭博壬部分，認定蕭博壬曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣彰化地方法院以八十八年度少訴字第二一號判處有期徒刑一年二月確定（下稱第一案），又因逃亡案件，經國防部中部地方軍事法院以八十九年度台判字第九四號判處有期徒刑八月確定（下稱第二案），又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以九十三年度上更㈠字第一三七號判處有期徒刑一年六月確定（下稱第三案），再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及恐嚇案件，經台灣台中地方法院以九十一年度重訴字第一七三七號分別判處有期徒刑一年八月、一年六月及八月，並定其應執行有期徒刑三年八月確定（下稱第四案），又因違反職役案件，經國防部中部地方軍事法院以九十一年度台判字第一五三號判處有期徒刑一年（下稱第五案），上開第一、二、三案嗣經原審法院以九十四年度聲字第七七三號裁定應執行有期徒刑三年，並與上開第四、五案件接續執行，至九十五年十月五日假釋出監；

而上開第一、二、三案，再經原審法院於九十七年十一月二十日以九十七年度聲字第一九五四號裁定應執行有期徒刑一年六月，第四、五案又經台灣台中地方法院於九十八年一月十二日以九十八年度聲字第一六六號裁定應執行有期徒刑三年（於九十八年三月二十六日始移送執行，故未構成累犯）。

蕭博壬復於九十七年八月二十一日凌晨一時許，駕駛車牌號碼八八００─ＬＫ號黑色自用小客車（下稱Ａ車），並攜帶陳鴻文前所交其持有之上述扣案槍枝及子彈，附載陳銀漢至彰化縣社頭鄉○○○路（下稱清水岩路）附近，陳銀漢下車後，蕭博壬即將Ａ車停放於清水岩路一０五號對面處（車頭朝西），迨同日凌晨四時十分（原判決誤載為三十分）許，邱俊明與同事康哲揚下班行經清水岩路一０五號前時，發現蕭博壬坐在Ａ車駕駛座上，雙手打直放在方向盤下方，與一般人在車上休息之情形不同，懷疑蕭博壬正竊取他人車輛，即撥打一一０電話報警，嗣警方指派彰化縣警察局田中分局社頭分駐所警員劉福興與蕭瑞能共乘巡邏車（下稱警車）前往查察，於同日凌晨四時四十分許，在上開地點發現蕭博壬停放路旁之Ａ車，劉福興與蕭瑞能乃將警車停在Ａ車左側，車頭約與Ａ車後車門齊平，旋劉福興趨前盤查蕭博壬之身分，蕭瑞能則立於Ａ車左前輪往外約二步遠之距離（即警車前面）警戒，蕭博壬見劉福興前來敲打Ａ車駕駛座車窗，遂將Ａ車駕駛座車窗打開三分之一左右，劉福興見蕭博壬打開車窗，即予盤問：「這麼晚了怎麼還在這裡，家住那裡？」等語，蕭博壬以閩南語回稱伊係「老得」（按為蕭得謙）之兒子蕭博壬，及將身分證交付劉福興查證，盤查過程約數分鐘後，劉福興將身分證交還蕭博壬，並要求其下車時，蕭博壬恐其車內藏放之槍、彈為警查獲，明知槍枝可以瞬間擊發子彈，持以對人射擊，子彈射出後之速度及穿透力，會造成死亡結果，竟基於殺人及妨害公務之故意，一方面向劉福興誆稱：「好，我下車」等語，以鬆懈劉福興之戒心，另一方面則取出已上膛之上開制式步槍，並推開車門朝劉福興射擊，劉福興見狀，雖立即拔出警用手槍並往後方閃躲，惟仍遭蕭博壬自後方開槍擊中頭部與胸部（身中兩槍），當場傷重倒地，其警用手槍則掉落在Ａ車旁；

另蕭瑞能見狀，緊急壓低身體高度，並退往警車左側方向尋求掩護，詎蕭博壬見劉福興已中槍倒地後，發現蕭瑞能退到警車左側後方，另行基於殺人及妨害公務之故意，向蕭瑞能所掩蔽位置連開三發步槍子彈並貫穿警車擋風玻璃，且擊碎警車後車窗玻璃，蕭瑞能見情況危急，立即閃躲至警車後方保險桿處，並以警槍還擊一槍，但未擊中蕭博壬，蕭博壬見蕭瑞能已取槍還擊，且有巡邏車作為掩護，擊斃蕭瑞能之機會不大，乃攜帶扣案槍枝及部分子彈沿清水岩路一一六號旁巷道逃逸。

案發後經警方立即封鎖現場，並在Ａ車上扣得蕭博壬持有附表編號１、２、３所示子彈等物品，另在Ａ車旁扣得附表編號４所示已擊發制式子彈彈殼九顆、劉福興未及還擊即掉落地面之警用手槍一支、蕭瑞能擊發之警用手槍彈殼一顆；

而劉福興因在閃躲過程中，遭蕭博壬持上開制式步槍近距離射擊，致其頭部及胸部分別中彈（均貫穿），而受有頭部槍傷合併右眼球破裂、眼眶內異物及眼眶壁骨折、胸部槍傷左側第十二根肋骨骨折、大量心包積液、急性呼吸衰竭、急性呼吸窘迫、腦部槍傷合併右側額骨骨折、腦組織破壞、異物存留腦內、腹部槍傷合併腸繫膜損傷及腸壁受損等傷害，經送彰化縣員林鎮員生醫院急救後，因傷勢過重，生命徵象極不穩定，復經送往彰化基督教醫院救治，因腦槍傷顱內出血，意識喪失，長期臥床，生活無法自理，其右眼眼球亦因手術摘除，右眼視力無法恢復等傷；

蕭博壬則迄於九十七年九月十一日凌晨，始為警在其藏匿處即嘉義縣民雄鄉松山村後山仔十八號簡金城住處內緝捕歸案，並扣得其持有扣案槍枝及其餘子彈等物等情（蕭博壬上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，業經原審前審判刑確定）。

係以上揭殺人未遂及妨害公務之事實，有蕭博壬之供述（供陳其持有扣案槍枝及子彈，於上揭時、地駕駛Ａ車停放上址路邊而遭警盤查之情，於偵查中並稱其當時「人是清醒」等語）、警員蕭瑞能（證述其與劉福興駕駛警車前往盤查蕭博壬，而均遭蕭博壬持槍射擊之情形；

又依其所述，亦足認蕭博壬為警盤查當時，確處於意識清醒狀態無訛）、蕭水晶（依其證述，蕭博壬案發後侵入蕭水晶住宅，並上樓打開廁所，持槍要蕭水晶騎車載其離開＜蕭博壬妨害自由部分業經原審前審判刑確定＞，離開之際不忘拿取毛巾覆蓋所持槍枝，以防途中遭警攔查，並於要求蕭水晶離去時，告訴蕭水晶「回家看電視就知道了」各情，足認蕭博壬開槍後，其意識仍呈現清醒狀態，並清楚其持槍射殺兩名員警之過程，蕭博壬事後辯稱：其忘記整個過程云云，純係卸責之詞，不足採信）之證詞，及有卷附彰化縣警察局彰警鑑字第9700591 號「田中分局員警劉福興遭槍擊案現場勘察報告」（依現場勘察報告之彈道重建模擬所示，警車上有三發彈孔、三彈道，一發貫穿駕駛座後打破左後車窗，餘未貫穿，停留於駕駛座椅座，另一掉落於駕駛座上，加上劉福興身中二槍，及Ａ車左側車身Ｂ柱上留有車內向車外射擊之彈孔，故於現場僅能重建六彈道；

再依模擬彈道圖所示，蕭博壬有二發子彈係朝劉福興所在位置發射，另三發子彈則朝蕭瑞能所隱蔽之警車左側位置射擊；

又Ａ車右後方之水泥水溝蓋上發現9mm 警用手槍一支，兩側均有高速噴濺血點，後方有血灘一處及警用彈匣一個，研判當時劉福興業已拔槍）、九十九年十月十三日彰警鑑字第9700591-2 號「田中分局員警劉福興遭槍擊案現場重建與鑑定報告」（現場僅可重建六發彈道，而現場尋獲九顆已擊發彈殼，另有三發彈道無法確認；

為安全顧慮，經選擇彰化縣警察局田中靶場以同口徑之M16 步槍試射結果，依現場彈殼拋殼分布型態呈現明顯分散分布狀態，與M16 實作槍口以四十五度夾角範圍射擊後拋殼狀態相似，研判槍口確有移動一定角度之可能性，及綜合研判現場槍擊狀況，不排除案發當時蕭博壬坐在駕駛椅座上向左後轉身之姿勢，從最左側射擊第一槍＜編號26彈道軌跡＞後，另有二槍打中員警劉福興，旋即一邊向前傾移、並往車外、且槍口向右側約三十多度移動至警車方向＜編號17-1、2與3彈道軌跡＞，最後往該車前方離開現場之可能性大各情）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十七年八月二十八日刑鑑字第0970125882號槍彈鑑定書（記載警方自案發現場扣得5.56mm步槍彈殼九顆，經比對鑑定結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一支槍所擊發，足認蕭博壬當時確持步槍發射該九顆子彈無訛）、刑事警察局九十七年九月十八日刑鑑字第0970136450號槍彈鑑定書（鑑定扣案槍枝及子彈為具殺傷力之制式步槍及制式子彈）、同局九十九年四月八日刑鑑字第0990036886號函（說明扣案槍枝具保險、半自動、全自動功能，參考COLT廠官方網站，M16 型步槍每分鐘約可發射七百至九百五十顆子彈。

另有關連續射擊之彈道分布與範圍，因涉及開槍者之射擊技術、持槍姿勢等因素，未便臆測）及劉福興之員生醫院診斷證明書（含急診病歷紀錄）、財團法人彰化基督教醫院診斷證明書（含急診病歷等資料）、病症暨失能診斷證明書、公教人員保險殘廢證明書（上揭診斷證明書等顯示劉福興遭蕭博壬持扣案槍枝及子彈近距離射擊，致其頭部及胸部分別中彈＜均貫穿＞，而受有上揭之傷害，經送彰化縣員林鎮員生醫院急救後，因傷勢過重，生命徵象極不穩定，復經送往彰化基督教醫院救治，因腦槍傷顱內出血，當時意識喪失，長期臥床，生活無法自理，其右眼眼球亦因手術摘除，右眼視力無法恢復各情）暨現場圖、現場照片、現場勘查照片、蕭博壬案發後逃離現場路口監視器翻拍照片等可憑。

並敘明：⑴槍枝可以瞬間擊發子彈，持以對人射擊，子彈射出後之速度及穿透力，會造成死亡結果，為眾所周知之事，蕭博壬為成年人，對此應無不知之理；

其持槍對劉福興頭部及胸部致命之部位，且能對準蕭瑞能所掩蔽位置開槍，足認其殺意甚堅，而具有殺人之直接故意，所辯其無殺人之犯意云云，要為避重就輕之詞，不足採信。

又其對著制服執行盤查勤務之員警，竟持槍加以射擊，併有妨害公務之犯意至明。

⑵關於扣案槍枝於全自動、半自動功能下射擊後彈殼之分布，因受射擊者持槍姿勢、位置、射擊角度、方向及擊發後彈殼是否撞擊其他物品等因素之影響，故無法加以臆測，此有刑事警察局九十九年十月二十一日刑鑑字第0990142393號函在卷可參，況本件事發迄今已有數年，案件之重建本即有所困難，自無依蕭博壬原審選任辯護人之請求，將全卷或上開彰化縣警察局鑑定報告送請中央警官大學或憲兵司令部就開槍次數再做鑑定之必要。

⑶依上揭勘察報告及鑑定報告所示，蕭博壬所發射九顆子彈之彈殼均掉落在車外，且從劉福興中槍倒地位置至蕭瑞能隱蔽位置，中間尚有一部警車，並參酌蕭瑞能於第一審證述：蕭博壬開槍擊中劉福興，至伊尋求掩蔽時遭開三槍，其間「有停頓一下」各情，足認蕭博壬係分別對劉福興、蕭瑞能開槍，有二次殺人之行為，其犯意各別，應分論併罰各等情。

俱憑卷內證據資料，逐一論證、審認綦詳。

另對於蕭博壬所辯其約於案發之數小時前，在案發地點Ａ車上施用海洛因、大麻、安非他命等語，認屬臨訟杜撰之詞，不足採信，亦經參酌卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院九十九年六月二十八日中榮精字第0990010961號函（內載施用毒品後可能出現之精神狀態及情緒反應）等，予以指駁；

及就蕭博壬所舉證人陳銀漢、林進興均稱當時見蕭博壬精神恍惚云云，認所述與卷內事證不符，無從為蕭博壬有利認定，亦予調查說明。

而以核蕭博壬所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及第一百三十五條第一項之妨害公務罪；

其以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之殺人未遂罪處斷；

其妨害公務部分，為殺人未遂犯行之起訴效力所及，自得併予審究；

所犯上開二次殺人未遂罪，屬犯意各別，行為互異，應予分論併罰（至公訴人認為蕭博壬射殺劉福興與蕭瑞能係出於一行為，容有誤會）；

其已著手實行殺人行為而未遂，為未遂犯，均依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑。

第一審漏未併就妨害公務部分予以論處，容有未洽，應予撤銷改判。

爰適用前揭法條及刑法第五十一條第四款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌蕭博壬僅因遭員警盤查，恐車內槍、彈遭查獲，竟持槍、彈對兩名執勤員警分別進行射殺，並致劉福興受有上揭之身體重大傷害，其嚴重破壞社會秩序，公然挑戰國家公權力，足見惡性重大，應予嚴懲；

並以殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，因其二次殺人行為均為未遂，均得減輕其刑，故併斟酌其素行、犯罪後態度及被害人受害情況等一切情狀，論以殺人未遂二罪，而分別量處無期徒刑及有期徒刑十年，其無期徒刑部分並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身，扣案如附表編號1、5所示之槍枝及子彈，屬違禁物，並為蕭博壬所有供犯罪所用或預備之物，均併宣告沒收，及就主刑部分依法諭知僅執行最重刑之無期徒刑各等情。

經核於法並無不合。

蕭博壬上訴意旨略稱：⑴扣案槍枝，僅可單發或全自動模式射擊，如全自動射擊，於扣扳機瞬間已發射九發子彈，而蕭博壬供述其當時係以全自動功能方式射擊，蕭瑞能自無可能於瞬間從Ａ車左前輪處拔槍上膛還擊，並繞到警車左後輪處掩蔽；

彰化縣警察局九十九年十月十三日彰警鑑字第9700591-2 號鑑定報告，且已說明射擊高度、姿勢、地形等均為影響彈殼分布位置之變數，況該鑑定報告係在靶場、平整草地、持M16 槍枝採臥姿射擊，與蕭博壬持扣案槍枝、以高度姿勢射擊者不同，又未說明實作之射擊手經過何種專業訓練？反覆測試多少次？平均每次點擊發子彈幾顆？成功機率多少等，其據以推論之前提命題並不完整。

另現場發現曾遭外力碾壓之彈殼處，是否為原始拋殼分布位置，亦非無疑。

原審對於蕭博壬究係以多次單發點放或全自動狀態射擊及上述諸多疑點，未再作詳細鑑定以為查明，無其他依據，即援上開鑑定報告，認蕭博壬係二次開槍，並超出刑事警察局九十九年四月八日刑鑑字第0990036886號函文內容，且既肯認現場重建與鑑定之可行性及可信性，卻拒絕再行鑑定之聲請，有理由不備、證據上理由矛盾及違背論理、經驗等證據法則之違法。

⑵蕭瑞能於案發當時如何開槍反擊及尋找掩護，前後供述不一，何者可採，原判決未說明取捨之理由，有理由不備之違法。

⑶蕭博壬係以所持長槍坐在駕駛座上向後開槍，因空間關係及姿勢障礙，無法瞄準劉福興之頭部、胸部，且未對蕭瑞能追殺，顯出於脫免逮捕之心態而非欲致人於死，縱有二次以上扣扳機情形，亦應屬接續犯。

原判決不察，論以二個故意犯罪，有認定事實不依證據、不適用法則之違法。

⑷蕭博壬已真心悔過，且劉福興於九十九年四月七日回診，治療後恢復狀況良好，意識已恢復。

原判決仍認劉福興意識昏迷，於依未遂犯規定減輕蕭博壬之刑責後，仍予從重量處無期徒刑，又漏引刑法第二十五條第二項，有理由矛盾及違背比例、罪刑相當原則等之違法。

⑸蕭博壬於案發前因吸毒、飲酒、又連續三日未睡覺，精神狀態欠佳，原審對此不查，又未依其聲請囑託專業機關鑑定其案發時之精神狀態，有調查未盡之違法。

⑹依據卷附劉福興病歷資料，子彈係由正面射入，原判決卻認其遭蕭博壬自後方開槍擊中頭部及胸部，與卷證資料不符。

⑺原審有調查職責未盡之違法：①審判期日未明確指出其提示之照片位於卷內何處，無法特定是否與現場相符合，致蕭博壬未能充分辯論，其調查程序不完備。

②刑事警察局九十九年四月八日刑鑑字第09900368 86號及九十九年十月二十一日刑鑑字第0990142393 號函，對於蕭博壬聲請調查之事項，表示欠缺相關資料，或無明確研判結果，甚至無法研判，就判斷蕭博壬開槍次數並不盡明瞭，原判決仍援以認定蕭博壬有二次射擊殺人之事實。

⑻上揭第 0000000-0號鑑定報告重建之六發彈道，分布於與車身平面夾角約零度至三十六度角，由同一射擊位置，往後朝上，呈扇形平均分布；

原判決卻以劉福興身中二槍及蕭瑞能所處警車位置遭射三槍外，警車未留有其他彈孔，推論蕭博壬有二次射擊行為，顯與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。

⑼原判決認定邱俊明等於凌晨四時三十分許發現蕭博壬，卻謂其於同日凌晨四時二十五分許打電話報警，又未說明認定該過程之依據，有理由不備、理由矛盾之違法等語。

惟查：㈠、劉福興於盤查蕭博壬之際，見蕭博壬推開車門，持槍朝其射擊，即往車後方閃躲，仍遭蕭博壬擊中二槍而當場傷重倒地，業據原判決依憑蕭瑞能之證述及卷內照片等證據資料論斷審認明確，其事實欄所載「警員劉福興見狀，雖立即拔出警用手槍並往後方閃躲，惟仍遭蕭博壬自後方開槍擊中頭部與胸部（身中兩槍），當場傷重倒地」之情，該所謂「後方」，要指其二人身處一前一後之位置而言，難謂違誤。

㈡據財團法人彰化基督教醫院於九十九年四月十六日以九十九彰基醫事字第099040063 號函覆原審稱：「依病歷記載，劉君（即劉福興）於九十九年四月七日由他人推床送至本院門診就診，其當時能對簡單的話以密碼式的對談做出反應，有時無法正確立即回覆，又因劉君有氣管造廔，故無口述能力」，及所附「出院摘要」之出院時情況與後續安排欄並記載「目前意識清醒，生命徵象穩定」各語（見原審更一卷一第八四、九八頁），固足認劉福興之病情，較之案發送醫急救當時之上揭診斷證明書及病歷資料所載「目前意識喪失」之情形，已有改善；

但原判決認定劉福興遭槍擊後傷重而意識喪失，有其引用上述送醫當時之診斷證明書及病歷資料可憑，自非無據，況蕭博壬之行為，嚴重危害社會治安、情節重大，業據原判決審斷明確，劉福興經多年醫治後「目前意識清醒，生命徵象穩定」，即便屬實，然依前開覆函所述，其猶須「由他人推床送至本院門診就診」，且僅能「對簡單的話以密碼式的對談做出反應」，及「無口述能力」，俱遠不如健全之常人，該治療後狀況仍難謂於蕭博壬應負之罪責有何影響，原審未為斟酌說明，要無違法可言。

㈢、邱俊明等人係於案發當日凌晨約四時十分許發現在Ａ車上之蕭博壬，疑係竊車，乃打電話報警等情，業據邱俊明供明於警詢，上開上訴意旨⑼所指原判決事實欄記載該證人於同日四時三十分發現蕭博壬一節，應僅為誤載，並無關蕭博壬基本犯罪事實之認定及判決本旨，本院毋庸予以撤銷改判。

㈣、原審就判決引用之卷附照片等相關證據資料，悉依證據之性質，對蕭博壬及其選任辯護人提示辨認或告以要旨，有原審審判筆錄可稽，其採為認定蕭博壬犯罪之論據，於證據法則自無違背。

㈤、原判決理由已敘明蕭博壬著手實行殺人行為而未遂，均應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，及其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法俱無不合；

至其漏未於論結欄重為上揭未遂犯減輕其刑條文之記載，並無影響於判決本旨，亦非應撤銷原判決之違法事由。

經核蕭博壬其餘上訴意旨，亦係就原審採證認事職權之行使，任意指摘原判決為違背法令，俱難認為有理由，上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十二 日
Q


附錄蕭博壬部分本案論罪科刑法條
刑法第二百七十一條
第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第二項：前項之未遂犯罰之。