最高法院刑事-TPSM,100,台上,3630,20110706

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六三○號
上 訴 人 陳國豪
選任辯護人 邱群傑律師
蕭嘉甫律師
上 訴 人 林博仁
選任辯護人 陳永昌律師
上 訴 人 蔡建興
選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一三八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二二二七、七四七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：㈠、上訴人陳國豪、林博仁原分別係台北市政府警察局大同分局警備隊隊員及第五組組員，係依據法令從事公務且有調查犯罪職務之公務員，民國八十九年十一月二十二日晚間，其二人假扮嫖客在宗志殷所經營之彰化大旅社有限公司（下稱彰化旅店）房內要求媒介性交易，待旅店招來大陸地區偷渡來台之女子陳偉亞、肖秋英時，其二人在旅店房間內表示係警察而當場查獲後，乃共同予以包庇，陳國豪並於職務上所製作之刑事案件報告單等公文書內為不實登載，未併將宗志殷移送偵辦。

㈡、陳國豪、林博仁與不具公務員身分之上訴人蔡建興（下稱上訴人三人），共同基於違背職務要求賄賂之犯意聯絡，由陳國豪指示蔡建興（綽號「小兆」或「小趙」）夥同林博仁，於九十年七月十八日晚間前往彰化旅店，向宗志殷要求日後每媒介一名大陸女子賣淫，須支付新台幣（下同）二百元公關費，宗志殷表示同意，嗣上訴人三人復承上犯意，由蔡建興聯絡邀約宗志殷及其父宗大華、妻戴慧音等於九十年七月二十四日下午，在台北市○○○路○段二五八號東吳飯店地下一樓咖啡廳見面，討論旅店應召經營方式及所得利益分配，陳國豪、林博仁二人討論五至十分鐘後，委由蔡建興及與陳國豪熟識之「愛買」應召站業者林重鑽與宗志殷商討細節即藉故離去，嗣宗志殷認林重鑽所提抽成辦法不合理而未接受等情。

因認陳國豪、林博仁二人就上開事實㈠部分，係共同包庇他人圖利媒介性交；

就事實㈡部分係與蔡建興共同對於違背職務之行為要求賄賂等犯罪事證明確，因而撤銷第一審關於陳國豪利用職務機會詐取財物、違背職務要求賄賂罪部分，及蔡建興與依據法令有調查職務權限之公務員共同違背職務要求賄賂部分，暨林博仁部分之科刑判決，改判論陳國豪、林博仁以共同犯包庇他人圖利媒介性交罪，各處有期徒刑二年；

又共同犯貪污治罪條例第七條違背職務要求賄賂罪，各處有期徒刑八年，褫奪公權四年，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減為有期徒刑一年及有期徒刑四年併褫奪公權二年，並就主刑部分各定應執行有期徒刑四年六月；

改判論蔡建興以與依據法令從事調查職務權限之公務員共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務要求賄賂罪，處有期徒刑四年，褫奪公權二年，另依上開減刑條例之規定，減為有期徒刑二年，褫奪公權一年。

固非無見。

惟按：㈠、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足資為論罪科刑之依據。

又刑法所處罰公務員包庇他人犯罪，係指對他人之犯罪積極地予以包攬掩蔽，以利犯罪之進行或使進行中之犯罪不易為人發覺，從事助益犯罪完成之積極行為者，始足當之；

倘僅單純於事後消極縱容不為舉發，即難謂係包庇（本院二十二年上字第二０００號判例意旨參照）。

原判決固於事實欄認定：陳國豪、林博仁假扮嫖客要求彰化旅店媒介性交易，該店依其要求連絡某應召站大陸女子陳偉亞、肖秋英到場後，即表明係警察而當場查獲陳偉亞、肖秋英，而共同予以包庇，未併將宗志殷移送等情，然就該上訴人二人究以如何積極之行為庇護，以利宗志殷意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利犯罪之進行，或使該犯罪之進行不易被人發覺，並未詳加認定，已不足為適用法律之依據。

又原判決雖於事實欄內記載，陳國豪並於職務上所掌管之公文書內不實記載查獲地點係在旅店外，擅自私下未將涉嫌人宗志殷移送等情，然此事後不為舉發，究竟對宗志殷先前已完成之媒介大陸女子陳偉亞、肖秋英與上訴人二人為性交以營利之犯罪行為有如何之助益，或使宗志殷進行中之犯罪不易為人發覺，未說明其理由，亦嫌判決理由欠備。

㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。

原判決於事實欄記載：陳國豪指示綽號「小兆」之蔡建興代表自己，並夥同林博仁於九十年七月十八日晚間前往彰化旅店洽談經營性交易色情應召業務時，林博仁、蔡建興在該店六０六號房間，要求宗志殷爾後每媒介一位大陸女子賣淫須支付陳國豪、林博仁二百元之賄賂等情。

然依原判決所引蔡建興、林博仁之供述，其等二人均未敘及係受陳國豪之指示前往彰化旅店；

復為陳國豪堅決否認。

證人即業者宗志殷固證稱林博仁、蔡建興係陳國豪所指派前來彰化旅店等語，然既未經林博仁、蔡建興所證實，且證人即宗志殷之妻戴慧音亦僅證稱曾目睹林博仁、蔡建興前往彰化旅店等詞（見原判決第十四至十七頁，理由㈢之１），則宗志殷此部分不利於陳國豪之指述，是否確實可信，仍有疑義。

原審未詳加究明以釐清事實之真相，遽行判決，自有調查職責未盡及理由欠備之違法。

㈢、貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂「要求」、「期約」及「收受」賄賂或其他不正利益者，係分屬不同階段之貪污行為，其各該階段行為均可單獨構成同款之貪污罪。

原判決事實欄二認定：陳國豪指示林博仁與蔡建興前往彰化旅店六０六號房間內，向宗志殷要求往後每媒介一位大陸女子賣淫須支付給陳國豪及林博仁二百元公關費，宗志殷遂表同意。

嗣上訴人三人復承上犯意，與宗志殷等人在東吳飯店地下一樓咖啡廳見面商討，因宗志殷認為受陳國豪、林博仁委託要求賄賂之蔡建興及林重鑽，所提每五千元抽四百元、四千元抽三百元之公關費抽成辦法不合理而未接受等情。

如果無誤，則業者宗志殷於彰化旅店六０六號房間內，既已同意上訴人三人之行求，上訴人三人是否應成立期約賄賂罪？則該部分與其等事後復在東吳飯店要求賄賂部分，其先後期約、要求行為間之法律關係為何？原判決均未予說明、論斷，即逕論以要求賄賂罪，亦嫌理由不備。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分均有撤銷發回之原因。

又基於審判不可原則，依公訴意旨認與包庇圖利媒介性交有裁判上一罪關係之行使登載不實公文書及詐欺取財部分自應一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
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