最高法院刑事-TPSM,100,台上,3631,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六三一號
上 訴 人 張清貴
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年四月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第二三四八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第三四三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人張清貴上訴意旨略稱：㈠、證人詹德龍與上訴人同在案外人陳伊平經營之草莓園工作，二人均有施用毒品習慣，上訴人曾無償轉讓海洛因（及甲基安非他命）供詹德龍施用。

惟上訴人於民國九十九年四月間與詹德龍發生口角，並於同年五月間毆打詹德龍，故詹德龍證述向上訴人購買（第一級、第二級）毒品，實難期客觀、公正，其證詞顯不可採。

㈡、原判決認定上訴人販賣毒品給詹德龍，係以詹德龍在審判外之證述，為判決之基礎。

惟詹德龍於原審已翻異前供，改稱是上訴人「請他」施用毒品，沒有收錢，足見詹德龍在偵查中之證述，係受偵查人員之誘導。

原判決理由雖說明「海洛因及甲基安非他命均為司法機關嚴加查緝之毒品，物稀價昂，取得不易，眾所周知。

被告（上訴人，下同）與詹德龍之間非親非故，未見有何特殊情誼，亦據其等肯認無誤。

則被告為何平白無故免費提供詹德龍施用此二項毒品？此至本院（指原審）審結止，仍未覓得可釋明被告具有此項動機之合理事證。

故本案當然不能祇因證人詹德龍之此部分證詞，與被告前所辯解曾請詹德龍施用海洛因及甲基安非他命之語合致，即不問是否合乎論理法則，輕認詹德龍前揭在偵、審中所言向被告購買海洛因及甲基安非他命等證詞不可採信」、「況詹德龍尚於原審（指第一審）及本院（指原審）改證稱被告是免費提供海洛因及甲基安非他命予其施用，要無被告及辯護人所辯解欲設詞陷害被告之情形。

故證人詹德龍絲毫未因上開衝突而萌生陷害被告之偽證犯意，被告及辯護人所為此部分辯解，應非可採甚明」及「從而，證人詹德龍於本件之陳述，固有上開部分前後不符及有所歧異之情形，然經本院（指原審）調查斟酌後，顯以其所證述詳如附表（即原判決附表，下稱附表）一編號1、2所示等情節，方屬事實。

故選任辯護人指稱證人詹德龍於偵、審中歷次之陳述，前後不一，即認其所言均不足憑採，尚非可取」等語，認定上訴人之辯解，為不可採。

置詹德龍有利於上訴人之證述，不予採憑，有理由不備之違法。

㈢、證人鄭正炫曾染指上訴人之友人邱運基之妻，邱運基乃邀請上訴人與鄭正炫談判，且毆打鄭正炫，因而結怨。

故鄭正炫證述向上訴人購買甲基安非他命，難認屬實，顯不可採。

況依通訊監察監聽錄音內容，上訴人僅與鄭正炫通聯一次，應以鄭正炫在原審證述上訴人轉讓甲基安非他命供其施用，方屬事實，其於警詢時及檢察官偵查中證述向上訴人購買甲基安非他命，與實情不符。

㈣、原判決第十頁所載之通訊監察監聽錄音譯文，並未言及買賣毒品。

況證人鄭正炫之證述，反覆不一，實不可採信。

㈤、證人陳子良於原審已翻異前供，改稱上訴人向其借用安非他命吸食器使用，於返還時，並未刻意留若干甲基安非他命在吸食器上，供其施用。

其在檢察官偵查中證述上訴人於返還吸食器時，刻意留下○‧一公克之甲基安非他命供其施用，並不正確云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，而分別於：㈠民國九十九年六月八日下午二時五十二分三十五秒許之後，在苗栗縣大湖鄉之天王星遊藝場，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣一包海洛因予詹德龍（詳如附表一編號1 所示）。

㈡於九十九年六月五日晚上十時二十一分三十一秒許之後，在同上遊藝場，以五百元之價格，販賣一包甲基安非他命予詹德龍（詳如附表一編號2 所示）。

㈢於九十九年六月十七日凌晨零時五十二分十四秒許之後，在苗栗縣大湖鄉竹篙屋某草莓園工寮，以一千元之價格，販賣一包甲基安非他命予鄭正炫（詳如附表一編號3 所示）。

㈣另於九十九年六月九日下午，在苗栗縣大湖鄉○○村○○路育英巷三號，無償轉讓約○‧一公克亦屬禁藥之甲基安非他命供陳子良施用（詳如附表一編號4 所示）。

嗣於九十九年六月二十三日十二時四十五分許，在苗栗縣大湖鄉○○路六十九號天王星遊藝場為警查獲等情。

因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（即附表一編號1 部分，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑；

改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪（即附表一編號2、3部分，均量處有期徒刑）罪刑；

改判論處上訴人轉讓禁藥（即附表一編號4 部分）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件係警方依法執行通訊監察監聽，而循線查獲。

上訴人亦承認，有交付海洛因、甲基安非他命給詹德龍，及交付甲基安非他命給鄭正炫之事實，僅辯稱係無償供詹德龍、鄭正炫施用，未販賣而已。

另關於轉讓禁藥部分，亦承認有向陳子良借用吸食器施用甲基安非他命，於施用後返還時，吸食器留有若干甲基安非他命等情。

其雖否認犯罪，辯稱非販賣海洛因、甲基安非他命給詹德龍、鄭正炫，亦無轉讓禁藥給陳子良之意思。

然而：⑴上訴人如何於前揭時、地，先後以五百元之價格，分別販賣甲基安非他命、海洛因各一包予詹德龍之事實，迭據詹德龍於檢察官偵查中及第一審法院審理時結證綦詳，並有九十九年六月五日晚上十時二十一分三十一秒許、同年月八日下午二時五十二分三十五秒許之通訊監察監聽錄音及其譯文在卷可稽。

上開二則通訊監察監聽錄音，詹德龍於檢察官偵查中已結證，係其與上訴人聯絡買賣甲基安非他命、海洛因之對話無訛。

原審當庭勘驗上開錄音內容時，上訴人亦承認是其與詹德龍之對話無誤。

而海洛因、甲基安非他命均為政府嚴加查緝之毒品，取得不易，且價格昂貴，上訴人與詹德龍既非親故，復無特殊情誼，自無平白無故，免費提供二種毒品供詹德龍施用之理。

應以詹德龍在檢察官偵查中及第一審法院所結證，向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之證述為可採，上訴人所辯無償轉讓，不可採信。

⑵上訴人如何於前揭時、地，以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予鄭正炫之事實，業據鄭正炫於檢察官偵查中結證明確，並有九十九年六月十七日凌晨零時五十二分十四秒許之通訊監察監聽錄音及其譯文在卷可稽。

上訴人及鄭正炫且一致供述，上開錄音內容係渠等間之通話無訛。

嗣鄭正炫於第一審法院雖翻異前供，改稱上訴人確有交付甲基安非他命，但未收錢，是免費提供其施用云云。

但檢察官認鄭正炫在第一審法院之證述涉嫌偽證，以台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第六二一二號偽證案件偵查時，鄭正炫已自白，其因擔心遭到上訴人報復，故在第一審法院證述甲基安非他命是上訴人「免費」提供其施用之證詞，確係偽證，有台灣苗栗地方法院檢察署檢送之卷證資料可憑。

則鄭正炫於第一審法院翻異之詞，即與事實不符，無從為有利於上訴人之認定。

⑶海洛因、甲基安非他命危害人體健康至鉅，政府對販賣毒品者查緝甚嚴，若非有利益可圖，殊無反覆涉險之理。

又販賣毒品非可公然為之，其價格亦因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

販賣者並可於分裝時，從「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，故除販賣者坦承其買賣之差價，或扣得記載買賣價格之帳冊外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。

上訴人與詹德龍、鄭正炫之間，既無特殊情誼，其竟甘冒被判處重刑，鋌而走險，足見係基於營利之意圖而販賣。

⑷上訴人如何於前揭時、地，無償轉讓約○‧一公克亦屬禁藥之甲基安非他命供陳子良施用之事實，業據陳子良於檢察官偵查中結證明確。

原審法院當庭勘驗偵訊時之錄音光碟，陳子良確為前揭證述無訛，有勘驗筆錄在卷可查。

上訴人於審判中亦始終承認，其於上開時、地向陳子良借吸食器施用甲基安非他命，於返還時，有殘留若干甲基安非他命在吸食器內。

則陳子良證述，上訴人刻意留下約○‧一公克之甲基安非他命供其施用，自可信為實在。

因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品（附表一編號1 部分）、販賣第二級毒品（附表一編號2、3部分）及轉讓禁藥（附表一編號4 部分）犯行，而以上訴人嗣後否認販賣毒品及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨關於有罪部分所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、無罪部分：上訴人於一○○年四月二十七日具狀提起第三審上訴時，除對前揭有罪部分聲明不服外，另載明「被訴如附表二編號1 販賣第一級毒品、如附表二編號2 販賣第二級毒品等部分，均無罪，被告（上訴人）細閱判決內容，實難甘服，為此依刑事訴訟法第三百四十四條第一項及第三百四十九條之規定，於法定期間內聲明上訴」。

依其記載，已明示對於原判決諭知無罪部分，亦已聲明上訴。

惟刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

原判決諭知無罪部分，即無不利益之可言，自不得對此部分提起上訴。

上訴人對於原審諭知無罪部分，亦聲明上訴，顯與為自己利益請求救濟之意旨相違，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 八 日
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