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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六三三號
上 訴 人 林勝楠
選任辯護人 王乃民律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月七日第二審更審判決（九十八年度金上更
㈠字第二九○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人林勝楠上訴意旨略稱：㈠、關於民國九十四年二月十四日欣錩國際股份有限公司（下稱欣錩公司）董事會開會通知、出席簽到簿及議事錄之證據能力，原判決僅說明：「經證人林淑鈴於本院（指原審）審理時到庭證稱：渠於『欣錩公司』負責股務、公告訊息、董事會召開通知及主管交辦等事宜，董事會召開若由渠通知，即由渠負責會議紀錄製作，上開『欣錩公司』九十四年二月十四日董事會召開書證，均為渠所製作等語明確。
顯見前揭開會通知、出席簽到簿及議事錄，係從事業務之人受託製作之紀錄文書，且經證人陳玉燕、林淑鈴、楊文俊、林信泉、林翠霞於原審（指第一審）審理證述為真實，並無顯不可信之情況，依刑事訴法第一百五十九條之四之規定，應具有證據能力」等語，但未敘明有何具有特別可信之情形，即逕認該等文書依據刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，有證據能力，違背證據法則，且有判決不備理由之違法。
㈡、上訴人為信皇投資股份有限公司（下稱信皇公司）之法人代表，即法人董事信皇公司之代表，其本身非董事，有關係人交易資料表、欣錩公司九十四年二月十四日董事會出席簽到簿、欣錩公司基本資料查詢等在卷可稽。
原判決以：「被告（上訴人，下同）林勝楠係股票上市公司『欣錩公司』之董事，為證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所規範禁止內線交易之內部人等情，有欣錩公司基本資料查詢在卷可憑」，即遽認上訴人為欣錩公司之董事，與卷內證據資料不相適合，有證據上理由矛盾及判決不載理由之違法。
㈢、原判決就欣錩公司董事會之開會，如何通知及有無通知乙事，一方面以證人林淑鈴於原審審理時，證稱記憶已模糊不清，法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義調查站）之供述較為清晰而採為證據，惟另一方面卻又不採林淑鈴於調查站供述有製作開會通知並於製作前通知各該董事乙詞，有理由矛盾之違法。
㈣、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
原判決認定上訴人違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之規定，然事實欄僅記載：「林勝楠係嘉義縣竹崎鄉和平村坑仔坪八十號股票上市公司欣錩公司董事，為證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所規範禁止內線交易之內部人。
其於九十四年二月十四日上午，該公司召開九十四年度董事會議前，得知欣錩公司因財務困境，已無力償付銀行借款及協力廠商款項，且同日下午該次董事會議主要討論『欣錩公司』擬向法院聲請裁定重整事項，並預見重整案應能無異議通過。
兼以，林勝楠復於九十四年二月二十五日得知『欣錩公司』轉投資設於大陸深圳地區之子公司康貝斯實業有限公司（下稱康貝斯公司）因積欠債權人債務，無力償還，將於九十四年二月二十六日召開債權人會議」等語。
然關於上訴人知悉「欣錩公司擬向法院聲請裁定重整事項」及「康貝斯公司將要召開債權人會議」部分，是否基於具有公司董事身分，而獲悉該等影響股票價格之重大消息？則未於事實欄載明，已不足為適用法律之依據。
又判決理由復未敘明其憑以認定上訴人係基於公司董事身分，而獲悉康貝斯公司將要召開債權人會議重大影響股票價格消息之證據及理由，徒以上訴人係欣錩公司董事，即知悉欣錩公司與康貝斯公司間之關係，自嫌速斷，併有理由不備之違法。
㈤、原判決事實雖記載，上訴人基於概括犯意，在台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）之「公開資訊觀測站」，於九十四年三月二日十四時二十五分十九秒、十四時四十一分四十七秒、十四時四十二分二十四秒公告欣錩公司聲請重整訊息之前一營業日（即九十四年三月一日）及公告當日上午，委由不知情之子林博彥指示不知情之元大京華證券股份有限公司嘉義分公司（下稱元大京華證券公司）營業員黃英哲為其下單，以每股新台幣（下同）二‧三二元至二‧五七元之價位，連續將其所有之欣錩公司股票七六四張（千股）全部出售（交易情形詳如原判決附表《下稱附表》所示）。
理由並說明：「本件被告先後為附表編號1至4所示之內線交易犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，依修正後刑法之規定，即均應依數罪併罰之規定分論併罰；
然被告先後四次內線交易犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法之規定，皆為連續犯，均應論以一罪」。
惟依附表編號1至3所示，其交易日期均在九十四年三月一日，附表編號4 所示，其交易日期為九十四年三月二日，則上訴人四次賣出欣錩公司股票之行為，係於密切接近之時地，利用同一證券商、同一營業員，分別賣出欣錩公司股票，係以實現一個犯罪為目的，而侵害同一法益，在刑法評價上，自應依接續犯，論以包括之一罪。
原判決論以連續犯，自有違誤。
㈥、證券交易法第一百七十一條第二項於九十三年四月二十八日修正公布，其立法理由略以：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。
至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。
例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。
其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，依立法理由之說明，係採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本。
原判決認定上訴人係犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，犯罪所得共計三十萬九千零九十四元。
雖於理由說明其計算方式為：「欣錩公司股價自九十四年三月二日公告上開重大訊息後三個營業日（三月三日、四日、七日）連續跌停，該公司股票於該三個營業日平均收盤價格為二‧○一元（2.16＋2.01＋1.87＝6.04；
6.04÷3＝2.01 。
各該日收盤價如欣錩公司股票交易明細表所示）。
被告林勝楠交易之股票明細及出售股票所得均如附表所示，再與消息公布後三個營業日內股票平均價格二‧○一元差額，扣除證券交易稅、證券交易手續費，其出售股票減免損失即犯罪所得共計三十萬九千零九十四元」。
顯見原判決就上訴人之內線交易犯罪所得，並非依前揭立法理由所揭示之差額說計算，已嫌判決違背法令。
又原判決係以「消息公布後三個營業日內股票平均價格」，據以計算差額，但未予扣除犯罪行為人之成本（依原判決之計算方式，已採取差額說，並扣除證券交易稅、證券交易手續費），亦有理由不備之違法。
㈦、犯證券交易法第一百七十一條第一項之內線交易罪或第二項之加重內線交易罪者，「其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，九十五年五月三十日修正前證券交易法第一百七十一條第五項定有明文。
原判決理由說明：「……上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。
本案被告林勝楠所為係犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，犯罪所得為三十萬九千零九十四元，已如上述，且上開所得為被告所有，自應依上開規定併諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之」。
原審並未究明或向證券機構查證，是否應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額，即以本件犯罪所得三十萬九千零九十四元為上訴人所有，予以諭知沒收，有適用法則不當之違法。
㈧、原判決已說明，本件適用有利於上訴人之行為時法。
但於理由欄卻援引九十五年五月三十日發布之「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，作為判斷上訴人行為當時，欣錩公司轉投資之康貝斯公司，將召開債權人會議之消息，對母公司欣錩公司而言，屬於「未公開之重大消息」之依據，有理由矛盾之違誤。
㈨、原判決理由先係說明「康貝斯公司（深圳）係欣錩公司百分之百持股之轉投資公司，因積欠債權人債務，無力償還，而於九十四年二月二十六日召開債權人會議乙節，業據證人陳玉燕、許昭盛、楊文俊、林信泉於原審（指第一審）審理時結證明確，並有康貝斯公司重整方案說明稿、被告提出之欣錩公司九十二年度及九十三年度財務報告、九十二年及九十一年十二月三十一日合併財務報表暨會計師查核報告、欣錩公司九十三年股東常會議事錄各一份附卷足考，核與被告之供述相符。
是康貝斯公司（深圳）係由欣錩公司百分之百持股，屬於欣錩公司之孫（子）公司，康貝斯公司（深圳）九十四年二月二十六日債權人會議結果，當連帶影響其母公司欣錩公司之財務運作」。
然其後另謂「即縱如被告所辯伊於九十四年二月二十六日在大陸聽聞欣錩公司百分之百持股之康貝斯公司要召開債權人會議恐拖累欣錩公司始出售持股，惟該影響欣錩公司股價之重大消息當時尚未向台灣投資大眾公開，被告知悉其間關係，亦係基於其為欣錩公司董事之身分，於欣錩公司聲請重整消息公開之前一天出脫全部持股，顯係證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所指之內部人交易」等語。
卻又認欣錩公司與康貝斯公司間之關係並非公開資訊，而係上訴人基於其為欣錩公司董事之身分得知訊息，難謂無理由矛盾之違法。
㈩、原審判決率以證人陳玉燕、林淑鈴、楊文俊、林信泉、林翠霞等人之證述，說明「欣錩公司於九十四年二月十四日召開董事會，討論聲請重整議案，董事長林信義、副董事長林信泉、董事楊文俊、監察人林翠霞、協理陳玉燕等五人出席，由林淑鈴擔任董事會會議記錄，至被告林勝楠並未出席乙節，業據證人陳玉燕、林淑鈴於偵查中結證屬實，並經證人陳玉燕、林淑鈴、楊文俊、林信泉、林翠霞於原審（指第一審）審理時結證明確，復有欣錩公司九十四年董事會開會通知、欣錩公司九十四年二月十四日董事會出席簽到簿影本、九十四年度董事會議事錄各一份附卷可憑。
上開出席董事會之相關證人，均一致證稱九十四年二月十四日確曾召開董事會，……」等語，即認為欣錩公司於九十四年二月十四日確有召開董事會，違反論理法則，且有理由不備之違法。
、原判決以「依被告林勝楠之供述，其歷任欣錩公司採購、生產課長及品管副理、欣錩公司大陸子公司『欣金昌』、『唐山欣』公司之經理、協理、副總經理等重要職務。
退休後並經延攬為欣錩公司之法人董事，備受林信義、林信泉兄弟之高度信賴及器重，乃不言可喻。
此外，被告林勝楠於退休後，並自行在大陸地區開設祥發塑膠公司。
依被告逾二十餘年股票上市公司之商場、實業、管理等資歷，備受林信義、林信泉兄弟器重，本身並為企業負責人等背景觀之，被告辯稱不知欣錩公司因財務危機，必須聲請重整云云，顯難置信」等語，即認為上訴人為欣錩公司之內部人，知悉公司進行聲請重整之事，違背證據法則、論理法則，且有理由不備之違法。
、行為時之證券交易法第一百五十七條之一，關於所謂「消息公開」之認定，未如目前有較明確之定義，依通說應依事實認定，非以形式上公告為準。
原判決認為訊息經傳播媒體報導，即可視為已公開之訊息，而康貝斯公司財務狀況不佳之消息，尚未於上訴人出售欣錩公司股票之前經媒體報導，故認為該消息尚未公開。
然康貝斯公司於九十四年二月二十六日召開債權人會議，且財務狀況不佳，面臨倒閉危機之消息，於上訴人出售欣錩公司股票時，已為公開消息，原判決認為消息尚未公開，違背證據法則，且有理由矛盾之違法。
、原判決以「欣錩公司聲請重整之消息，在未公開前，內部人不得出售股票，故被告受規範限制，未於獲知欣錩公司重整之日起隨即出脫股票，乃合於常情。
但在被告獲知康貝斯公司（深圳）將舉行債權人會議後，判斷欣錩公司大勢已去，故決意出脫全部股票，以避損失，乃可理解。
自不能以被告未於獲知欣錩公司重整之日起隨即出脫股票為由，倒果為因，遽認被告事實上不知公司重整之消息」等語，即認為上訴人在欣錩公司之子公司康貝斯公司召開債權人會議後，即決意出售欣錩公司之股票。
僅係原審法院主觀之推想，違背證據法則、經驗法則。
、原判決以「無論出席之林信義等五人係於被告回傳之簽到簿上簽名，或林信義等五人於另紙簽到簿上簽名，林淑鈴再將被告回傳之簽名合成於林信義等五人已經簽名之簽到簿上，扣案具有六人簽名之簽到簿均係九十四年二月十四日董事會後所補行製作而成。
惟董事會先行召開，紀錄人員事後依開會內容筆記或錄音內容整理後，補行製作簽到簿及會議紀錄，乃合於一般經驗法則」、「則欣錩公司面臨積欠債權人龐大之債務、負責人出境，重整又遭駁回等困境，在公司搖搖欲墜之情況下，內部管理出現漏洞，遺失上開簽到簿原本，並非不可想像」等語，逕認為董事會簽到簿亦可事後補做，且卷內遍尋無董事會簽到簿原本仍屬常情，實違背經驗法則。
、原判決以「依被告供詞及證人楊文俊證詞，被告返回公司述職就會去找董事長林信義談大陸廠經營情形，林信義既然能知悉被告九十四年二月十五日前往大陸行程，則林信義於九十四年二月十四日上午顯已接見林勝楠。
足認證人楊文俊、林翠霞證稱曾於上午在公司遇見被告等證詞，應與事實相符。
至證人林淑鈴於原審（指第一審）證稱伊記得林信義下午有進公司云云，應係記憶有誤。
依證人楊文俊、林翠霞上開證詞，均證稱在九十四年二月十四日上午十時許，在公司內遇見被告，則被告辯稱同日上午九時許，已在證人陳松雄住處，證人陳松雄亦附和其詞，顯均與事實不符，均不足採」等語。
對於上訴人所辯，曾於九十四年二月十四日上午前往陳松雄住處，並未前往欣錩公司述職一事，未說明有何不可採之處，違背證據法則、經驗法則及有理由不備之違法。
、原判決對於上訴人所主張，上訴人僅為欣錩公司掛名董事，並未基於董事身分而知悉欣錩公司擬聲請重整之事，亦未利用欣錩公司擬向法院聲請裁定重整之消息進行股票買賣等情，並未說明有何不可採之處，有適用法則不當及理由不備之違法。
退而言之，縱認上訴人知悉欣錩公司董事會議決議擬向法院聲請裁定重整之事，上訴人亦未「利用」此一消息，而出售欣錩公司股票。
原判決並未說明上訴人有何「利用」該消息，而出售股票之理由，有適用法則不當、理由不備之違法。
、案件經最高法院發回更審之第二審判決，亦應有不利益變更（禁止）原則之適用。
本件於上訴審時（即更審前之第二審判決），認定上訴人違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之規定，處有期徒刑一年六月，緩刑五年。
原審更審結果，亦認定上訴人違反同條款之規定，卻量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，未諭知緩刑，違反不利益變更禁止原則，有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係設址於嘉義縣竹崎鄉和平村坑仔坪八十號股票上市公司欣錩公司之董事，為證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所規範禁止內線交易之人。
其於該公司在九十四年二月十四日召開九十四年度董事會議之前，已得知欣錩公司因財務困難，無力清償銀行借款及協力廠商款項，且該日之董事會議，主要係在討論欣錩公司擬向法院聲請裁定重整事項，並預見該重整案，在董事會議應能無異議通過。
上訴人復於九十四年二月二十五日得知欣錩公司在大陸地區所轉投資，設於深圳之子公司康貝斯公司因積欠債權人債務，無力償還，將於九十四年二月二十六日召開債權人會議。
欣錩公司聲請重整及康貝斯公司召開債權人會議之消息，均屬足以影響欣錩公司股票價格之重大消息，依證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款規定，公司之董事在上開消息未公開前，不得買進或賣出該公司之股票。
上訴人於獲知上開重大消息後，為避免損失，基於概括之犯意，在證券交易所之「公開資訊觀測站」，於九十四年三月二日十四時二十五分十九秒、十四時四十一分四十七秒、十四時四十二分二十四秒公告欣錩公司聲請重整消息之前一營業日（即九十四年三月一日）及公告當日上午，委由不知情之子林博彥指示不知情之元大京華證券公司營業員黃英哲為其下單，以每股二‧三二元至二‧五七元之價位，連續將其所有之欣錩公司股票七六四張（千股）全部出售（交易情形詳如附表所示）。
上開重大消息揭露後，欣錩公司股票即自九十四年三月三日至同年月七日，連續三個營業日
（五日、六日為週末、週日）均以跌停價，一價到底收盤，累計三日跌幅為20.79%。
以欣錩公司股票於上開三個營業日之平均收盤價二‧○一元計算，上訴人利用事先得知重大訊息之機會，違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款規定賣出股票，犯罪所得之財物為三十萬九千零九十四元（計算方式詳如附表所示）等情。
因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人連續違反公司之董事，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市股票賣出之規定（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，已據證人陳玉燕（欣錩公司協理）、林淑鈴（欣錩公司董事會議紀錄人員）、楊文俊（欣錩公司董事）、黃英哲（元大京華證券公司營業員）證述在卷，並有欣錩公司九十四年董事會開會通知、欣錩公司九十四年二月十四日董事會出席簽到簿影本、欣錩公司九十四年度董事會議事錄、元大京華證券公司客戶基本資料、委託買賣證券受託契約、委任授權暨受任承諾書及投資人買賣欣錩公司有價證券交易資料表等附卷可稽。
上訴人亦承認，有於前揭時間委託其子林博彥指示元大京華證券公司營業員黃英哲下單，出清欣錩公司之全部股票。
其雖否認違反證券交易法，辯稱：伊於九十四年二月十五日出境，未出席九十四年二月十四日之董事會，簽到簿是林淑鈴於二月十六日傳真空白之董事會出席簽到簿至天津，由伊簽名後回傳，不知欣錩公司要聲請公司重整，其所以出清欣錩公司之全部持股，係因九十四年二月二十五日，在大陸聽到許昭盛（上訴人之友人，為康貝斯公司債權人之一）說康貝斯公司於翌（二十六）日要召開債權人會議，當時很緊張就趕快出清全部股票云云。
然而：⑴上訴人行為時之證券交易法第一百五十七條之一第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，同條第四項定有明文（修正後為第五項）。
欣錩公司於九十四年三月二日十四時二十五分十九秒在公開資訊觀測站發布公告，該公司所簽發之票據於九十四年三月一日退票十張，退票金額達五百三十二萬九千二百八十一元；
於同日十四時四十一分四十七秒公告，該公司董事會決議通過向法院聲請重整及保全處分；
於同日十四時四十二分二十四秒公告，該公司已於九十四年二月十八日向台灣嘉義地方法院聲請重整。
上開訊息公布後之三個營業日（三月三日、四日、七日），欣錩公司股票收盤價累計跌幅為20.79%，同期間其他類股指數累計漲幅為1.03%，大盤指數累計跌幅為0.07%，有欣錩公司當日重大訊息之詳細內容三紙、欣錩股票暨同類股、加權股價指數行情明細表在卷可憑。
上開足以影響公司之財務、業務之消息公告後，欣錩公司之股價已發生重大異常變動情形，則該聲請重整之消息，自屬行為時證券交易法第一百五十七條之一第四項所稱之「對其股票價格有重大影響」之消息。
又欣錩公司之重整案已於九十四年二月十四日召開董事會議時，決議通過，該公司雖遲至九十四年三月二日下午始於證券交易所公開資訊觀測站公開，僅生是否因違反規定而受罰之問題，於未依相關規定公開前，仍屬未公開之訊息。
⑵康貝斯公司（深圳）係欣錩公司百分之百持股之轉投資公司，因積欠債務無力償還，於九十四年二月二十六日召開債權人會議，業據證人陳玉燕、許昭盛、楊文俊、林信泉（欣錩公司副董事長）於第一審法院結證明確，並有康貝斯公司重整方案說明稿、上訴人提出之欣錩公司九十二年度、九十三年度財務報告、九十二年及九十一年十二月三十一日合併財務報表暨會計師查核報告、欣錩公司九十三年股東常會議事錄各一份附卷可稽，上訴人亦承認上情無訛。
康貝斯公司既由欣錩公司百分之百持股，則康貝斯公司九十四年二月二十六日債權人會議結果，當連帶影響其母公司欣錩公司之財務運作。
倘債權人同意康貝斯公司之還款方案，康貝斯公司即能繼續營運，有助於母公司，反之，則更拖累欣錩公司。
故欣錩公司轉投資之康貝斯公司於九十四年二月二十六日舉行債權人會議及會議結果之消息，亦關係欣錩公司之存亡，對於股票價格自有重大影響，就母公司欣錩公司而言，自屬（行為時）證券交易法第一百五十七條之一第四項所規定「有重大影響其股票價格之消息」，應依同法第三十六條第二項、第四項及「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」等規定申報、公開。
在未依相關規定完成申報或傳播媒體報導前，即屬未公開之重大訊息。
⑶證人林淑鈴於偵查中結證：開董事會議時，董事長林信義有向與會人士表示，他已事先跟林勝楠董事（上訴人）提到今天的會議要討論欣錩公司向法院聲請重整之事項，林勝楠未表示不同意。
及於原審（上訴審）結證：董事長林信義於開董事會議時，表示他與上訴人有先碰過面，有先告知上訴人開會之議題，上訴人未表示不同意。
證人陳玉燕於偵查中結證：開董事會議時，董事長林信義向在場與會人員表示，當天早上有先跟上訴人說下午要討論重整的事，上訴人表示同意。
及於第一審結證：開會當天，董事長林信義口頭說上訴人已經知道了。
另證人楊文俊於第一審亦結證：董事長林信義於開會時說明，有跟上訴人說要開會，上訴人說他隔天要去大陸，早上要早起，所以不來開會了，知道要開會的議題就好了，他原則上同意沒有意見。
楊文俊、林淑鈴、陳玉燕一致證述，從董事長林信義之前揭告知，知悉上訴人欲於翌日前往大陸，而未與會。
林信義既於會中告知與會人員，上訴人欲於翌日前往大陸，不能與會，顯見林信義於開會之前，有詢問過上訴人是否參與會議，否則無由得知上訴人之行程。
依上開證述，足徵九十四年二月十四日確有召開董事會，討論公司重整議案，上訴人亦明確知悉開會之事項及討論之議題。
上訴人辯稱欣錩公司九十四年二月十四日未實際召開董事會議，顯與事實不符，不足採信。
另林信義自九十四年四月二十六日出境後，迄未回國，其戶籍亦於九十六年五月二十九日遷出戶籍地，有出境紀錄及戶籍謄本在卷可憑。
林信義顯已滯留國外，在客觀上不能到庭陳述並接受詰問，參酌刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之同一法理，前揭證人等之傳聞證述，得為證據。
⑷楊文俊於第一審結證：上訴人於九十四年二月十四日上午有來公司，伊於上午十點多，在公司樓梯口遇到上訴人，有聊到公司被大陸廠搞得經營不善快跳票了，所以要重整及保全處分，他說沒辦法。
及於原審（上訴審）結證：「九十四年二月十四日上午十點，我在前棟大樓樓梯間遇到被告，有聊到下班後要召開董事會，有告知被告因公司經營不善，故召開董事會，談公司重整的事情。
我當時說被大陸那些幹部搞得亂七八糟，搞到公司經營不善，當時被告負責天津廠，我負責台灣廠，我們這兩個廠還是有獲利，只是深圳廠太糟糕，害公司經營二十幾年就這樣垮掉」。
另證人林翠霞（欣錩公司監察人）於第一審亦結證：九十四年二月十四日上午，上訴人有到公司述職，當天有遇到他，並跟他說公司經營不下去，要做必要的處理等語。
上訴人於嘉義調查站詢問時亦供稱：「欣錩公司於九十四年二月十四日召開該次董事會時，我人確實在國內，我係於隔日二月十五日出境前往大陸」。
上訴人所辯九十四年二月十四日上午九點多，前往拜訪妻舅陳松雄未到公司，不知公司重整之事，陳松雄亦附和其詞，乃卸責及迴護之詞，均不足採信。
⑸陳玉燕、楊文俊、林翠霞、林淑鈴一致證述，上訴人於召開董事會議之前，已知悉該次董事會議，係在討論欣錩公司聲請重整議題，且未表示不同意見。
而欣錩公司祇有四席董事，開會前已有三人同意聲請重整，則該議案當然會通過。
上訴人辯稱不知該次董事會議，會通過公司重整案，亦無足採。
⑹上訴人於嘉義調查站詢問時，供稱：因為我於九十四年二月二十五日收到康貝斯公司重整方案說明稿，通知所有債權人於翌（二十六）日在大陸深圳市召開經營座談會（即債權人會議），該說明稿是我的朋友許昭盛（他也是康貝斯公司的債權人之一）傳真到大陸天津我個人開設的祥發塑膠公司給我的，我收到該說明稿後，發現康貝斯公司出現經營危機，一定會拖垮台灣欣錩公司的正常營運，因為據我了解，康貝斯公司的資本額佔了欣錩公司轉投資額度約五分之三，比重極高，為了避免損失，所以我才叫我兒子林博彥將我帳戶內的欣錩公司（股票）全部賣出，該帳戶目前已無欣錩公司股票。
該開會通知僅是康貝斯公司以個別函件的方式，發函給各債權人，並無透過媒體或其他公告的方式，公告予所有國內投資大眾知悉。
證人許昭盛於第一審法院亦證述：九十四年二月二十五日收到康貝斯公司重整方案說明稿（即債權人會議通知）後，確曾傳真予上訴人。
則上訴人於九十四年二月二十五日已獲悉康貝斯公司，因無力償還債權人債務，將於翌（二十六）日召開債權人會議之訊息。
該訊息既屬影響欣錩公司股票價格之重大消息，縱康貝斯公司曾以邀請函方式，邀請該公司之債權人參加債權人會議，惟在未依相關規定向證券交易所申報，亦未見諸媒體報導之前，上訴人事先獲知該消息，自受內線交易禁止之規範。
⑺依上所述，上訴人既於九十四年二月十四日即已得知欣錩公司將於翌（十五）日召開董事會議討論公司重整事項，且依其於十四日在公司與林信義、楊文俊等人之談話，上訴人並未反對公司重整，在欣錩公司祇有四席董事之情況下，該重整議案於當時已有三人同意，當然會通過，亦為上訴人所預見。
再參以上訴人於九十四年二月二十五日在大陸復從許昭盛處得知康貝斯公司要召開債權人會議，此一影響欣錩公司股價之重大消息，當時尚未向台灣投資大眾公開，上訴人因知悉上開重大影響股票交易價格消息，隨即於同年三月一日、三月二日出清全部股票，以避虧損（九十四年二月二十六日為星期六、同年二月二十七日為星期日、同年二月二十八日為國定假日，該三日均非營業日，故於九十四年三月一日股市恢復交易後，即出清全部股票）。
另上訴人亦承認，康貝斯公司的資本額佔欣錩公司轉投資額度約五分之三，比重極高，為了避免損失，「所以我才叫我兒子林博彥將我帳戶內的欣錩公司全部賣出」。
足見上訴人已獲知上開影響股票交易價格之重大消息，在該消息未公開前，迅速於股市恢復交易後，即將股票全部賣出，以避免損失。
上訴人所辯，當時其人在大陸，不知欣錩公司重整之事，顯係卸責之詞。
況依上訴人所供，其於九十四年二月二十五日已知悉欣錩公司百分之百持股之康貝斯公司將於翌（二十六）日召開債權人會議，會拖累欣錩公司，而於該影響欣錩公司股價之重大消息尚未向台灣投資大眾公開前，即於股市恢復交易後，立即出清持股。
上訴人為欣錩公司之董事，於欣錩公司聲請重整消息公開之前一日，出清全部股票，顯然違反（行為時）證券交易法第一百五十七條之一第一項之規定，成立同法第一百七十一條第一項第一款之罪。
因認上訴人確有前揭違反證券交易法之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。」
已揭示上開文書，除顯有不可信之情況外，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。
其立法方式，與同法第一百五十九條之一第二項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
相同。
從而法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。
原判決認為欣錩公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，並無「顯不可信之情況」，得為證據，已為說明（見原判決第二頁末行至第三頁第八行）。
上訴意旨任意指摘原判決「未敘明有何具有特別可信之情形」云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。
易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號
⑴判例）。原判決事實已明白認定，上訴人基於概括之犯意，在證券交易所之「公開資訊觀測站」公告欣錩公司聲請重整訊息之前一營業日及公告當日上午，委由不知情之子林博彥指示不知情之元大京華證券公司營業員黃英哲為其下單，（先後四次）連續將其所有之欣錩公司股票七六四張（千股）全部出售（交易情形詳如附表所示）。
理由並說明：「本件被告（上訴人）先後為附表編號1至4所示之內線交易犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，依修正後刑法之規定，即均應依數罪併罰之規定分論併罰；
然被告先後四次內線交易犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法之規定，皆為連續犯，均應論以一罪」。
依其情形，並無所謂接續犯情形。
上訴意旨認為應依接續犯，論以包括之一罪，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
修正前證券交易法第一百七十一條第五項固規定「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
但上訴人於原審，並未主張其犯罪所得財物，應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額，原判決亦未如此認定。
原審之審判長於審判期日，復已訊問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄之記載可憑（見原審更㈠卷第一七四頁背面）。
其待上訴本院後，始指稱「原審未向證券機構查證，是否應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額，……」云云。
係在法律審始任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。
上訴意旨雖以：原判決認定上訴人係於九十四年三月一日、二日違反證券交易法，但於理由欄卻援引九十五年五月三十日發布之「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，有所違誤云云。
惟原判決引用前揭管理辦法，僅在輔助說明影響公司股價重大消息之公開方式，而在前揭管理辦法發布前，原即應依法公開影響公司股價之重大消息。
故縱使除去原判決此部分敘述，依據其餘卷證資料，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。
㈤、刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」
其所謂原審判決係指第一審判決而言，並不包括經最高法院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。
上訴意旨關於此部分之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。
㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 八 日
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