最高法院刑事-TPSM,100,台上,3636,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六三六號
上 訴 人 繆克義
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八○五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人繆克義上訴意旨略稱：㈠、上訴人固有於民國九十五年五月一日開車載送黃○雪至「○○○汽車旅館」，惟並無媒介黃○雪為性交易，當日「阿陳」身體不適，上訴人僅幫忙「阿陳」載送，並無營利意圖，亦無任何利得，自無構成常業犯之餘地。

縱認上訴人有媒介黃○雪性交易，但刑法第二百三十一條並無處罰未遂犯，此部分仍應諭知上訴人無罪。

又「阿陳」將車輛交予上訴人時，黃○雪及Ａ女（行為時十四歲，姓名年籍均詳卷，警卷代號0000─0000）均在車上，上訴人不知Ａ女是否與黃○雪同行或有其他行程，自無媒介或載送Ａ女去性交易之犯意。

Ａ女在第一審雖稱上車就是要去接客，僅為其主觀之臆測，其既稱「等看看有沒有客人再去接客」，足證尚無性交易之對象，上訴人何來媒介可言？依警員李○泉及Ａ女在第一審之證述，案發日上訴人僅載送黃○雪，與Ａ女無涉，且扣案四支行動電話並非上訴人租用，上訴人亦未曾撥打前開電話，而原判決所載0000000000號行動電話與Ａ女之0000000000號行動電話通話時間，和卷附通聯紀錄並無通話記載不符，九十五年四月十四日晚上七時三十分起，至同晚十一時五十三分止，及同月十九日下午二時二十二分、二十六分，亦無0000000000號電話與Ａ女上開電話之通聯紀錄。

原判決認自九十五年四月五日至五月一日，每日自下午四時許有上訴人聯絡Ａ女並載送從事性交易，每五十分鐘由上訴人通知Ａ女時間已到，即有與卷證資料不符之違法。

㈡、原判決雖認定Ａ女查獲時僅十四歲，惟Ａ女在第一審證稱其係向上訴人說是「七年級」，即七十至七十九年間出生，若為七十年一月一日至七十七年五月一日間出生，查獲當時已滿十八歲，Ａ女復稱經上訴人載送之次數只有三次，則上訴人與Ａ女既甚少見面，相信Ａ女已滿十八歲，乃事理之常，縱上訴人有媒介Ａ女與人性交易，亦不構成兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪。

原審就上訴人是否明知Ａ女未滿十八歲之重要關係事項未予調查，亦未說明Ａ女前揭有利上訴人之陳述如何不足採信之理由，及卷附Ａ女與黃○雪之合照，兩人在體型上並無差異，任何人觀之，均無法知悉Ａ女年僅十四歲，何以亦不足作為上訴人不知Ａ女僅十四歲之證據，俱未說明，自有調查未盡及判決不載理由之違法。

㈢、原審以Ａ女於警詢之陳述，與第一審不同部分，有證據能力。

但Ａ女在第一審係於隔離室接受詰問，僅能看見螢幕中之上訴人，且有社工員陪同在場，並未與上訴人同庭，心理狀況自無壓力，復仍可對之再予傳喚，原判決謂「捨此陳述，無從再自同一陳述取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資代替」，而認Ａ女於警詢中之陳述可為證據。

但為何不再傳喚Ａ女，以釐清兩次陳述不符之原因？未見原判決說明。

且Ａ女供述上訴人載送其性交易之次數，與原判決記載未盡相同，原審未向該賓館、飯店函查，亦未依聲請對Ａ女為測謊鑑定，即以Ａ女之證述作為認定上訴人犯罪之證據，顯有調查未盡等違法。

㈣、原判決認定上訴人自九十五年四月五日起，至同年五月二日止，媒介Ａ女與人為性交易，惟理由中則引用Ａ女在警詢時所稱「九十五年五月二日查獲當天，還沒有與客人從事性交易」等語為其證據，可見Ａ女於九十五年五月二日並無與人性交易，原判決之事實認定與所引證據互相矛盾，自有違法。

又原判決認定上訴人於九十五年五月一日三、四時許，載送黃○雪至○○市區某不詳飯店，媒介黃○雪與不詳成年男客為性交之性交易，但理由中則載稱上訴人媒介之時間為「九十五年五月二日下午三時三十分」，地點為「○○○汽車旅館」，前後相互矛盾，同有違誤。

而通聯紀錄只有電話聯絡之時間及次數，並無通話內容，原判決以通聯紀錄認定上訴人與Ａ女之關係，顯係推測，況所稱其週期約為五十分鐘，亦與通聯紀錄不相符合。

且原判決認上訴人與「阿陳」以「○○傳播公司」名義經營應召站，似認上訴人為「○○傳播公司」應召站之負責人或合夥人。

但又以通聯紀錄，謂上訴人與Ａ女係應召站車伕與應召女子之關係。

原判決就上訴人究係應召站負責人或車伕之認定，前後矛盾，茍上訴人僅係車伕，即無媒介之行為，充其量僅係幫助犯，足見原判決有理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有與綽號「阿陳」（亦稱「小陳」）之不詳姓名成年男子共同經營應召站，媒介Ａ女及黃○雪使與不特定男客從事性交之性交易，並從中抽取性交易對價以牟利維生之犯行。

因而撤銷第一審之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人共同以意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（累犯，處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣十五萬元），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。

亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。

原判決以Ａ女分別就上訴人及「阿陳」載送其前往接客為性交易之地點、所得金錢數額與上訴人抽頭之款項等事實之陳述，在警詢、第一審所為供述，前後不同，因其在警詢時係由其父及社工員陪同在場，所為陳述詳細、明確，在第一審則改稱已不復記憶云云，原審據以論斷Ａ女就上開前後不符部分在警詢時所為陳述，「並無以強暴、恐嚇或詐欺等不當方式取供情形存在，足認其陳述係出於『真意』，且信用性已獲得確切保障之特別情況，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資代替，為證明被告（上訴人）本件犯罪存否所必要」，而謂「自得作為證據」（見原判決第四頁第十至二十行），顯係已就Ａ女先前在警詢時對上開部分陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該等先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。

又原判決以Ａ女在第一審證述為警查獲當日坐上上訴人駕駛之小客車係要去「接客」等語（見一審卷第一二五頁），據認上訴人於九十五年五月二日為警查獲之前，已有媒介Ａ女為性交易之行為，嗣因經警尾隨跟監並查獲，Ａ女當日始未為性交易等情，與卷內資料既無不合，即無上訴意旨指稱之違法可言。

而原判決認定上訴人於同月一日下午三、四時媒介黃○雪至某飯店內與不詳男客性交，同月二日下午三時三十分再媒介黃○雪至「○○○汽車旅館」欲與男客為「全套」之性交易（見原判決第三頁第三至六行），與理由引用黃○雪在偵查中證述「第一次係自九十五年五月一日開始，當天繆克義有打電話給我，並載我前往賓館從事性交易一次。

第二次是於九十五年五月二日下午三時三十分許，繆克義載我至○○市○○街二六八巷一號『○○○汽車旅館』要從事性交易，還沒開始就被查獲」等語為所憑之依據（見原判決第九頁第二十至二四行）；

暨事實欄記載上訴人與「阿陳」共同「以○○傳播公司名義經營應召站，而『載運旗下應召女郎赴旅店或民宅』與成年男性客人從事性交易，從性交易所得抽佣牟利而以之為常業」（見原判決第二頁第一至六行），理由中說明上訴人載送Ａ女至旅店等處與男客為性交易，乃兼有「車伕與應召女子」之載運接送關係，自均無事實認定與理由論述不相適合之矛盾。

上訴意旨強指原判決前揭之事實記載與理由說明相互歧異，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

再者，證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得遽指違法。

原判決認定上訴人有本件犯行，並非悉以上訴人與Ａ女之行動電話通聯紀錄為唯一證據，是縱就該通聯紀錄作為上訴人媒介Ａ女與不特定男客性交易佐憑所為之論述，有上訴意旨所指之違法，然除去該部分外，原審綜合Ａ女前揭在警詢及第一審之證言，黃○雪於偵查中之證詞，警員李○泉、何○興在第一審之證述，卷附其餘通聯紀錄、自由時報分類廣告、現場採證照片，扣案之「○○傳播公司」名片一盒、行動電話四支及記載飯店房間號碼、男客電話號碼、金額、時間之資料表等證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，暨上訴人聲請對Ａ女施以測謊鑑驗，原判決以前揭事證已臻明瞭，認無再對Ａ女為無益調查之測謊鑑定，雖未於理由內併予敘明，均顯於判決本旨不生任何影響，自不能即認原判決違背法令。

而警卷第二七頁所附Ａ女與黃○雪合照之相片，因係自兩人背後拍攝，雖無從分辨其等之年齡，但同卷第四四頁另有Ａ女於被查獲當晚十時三十六分三十八秒所拍之正面放大照片影本，及Ａ女在第一審之全身照片等可資審認，原審以前開照片所示容貌「未脫稚氣」及Ａ女之法庭錄音呈現「童音童語」，據以判斷上訴人明知Ａ女係屬未滿十八歲之少女（見原判決第八頁末五行至次頁第四行），於經驗法則自屬無悖，要無調查未盡或判決理由不備之違法。

其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；

或係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十一 日
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