最高法院刑事-TPSM,100,台上,3659,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張和平
選任辯護人 蔡進欽律師
陳新三律師
被 告 廖桂香
選任辯護人 許哲嘉律師
被 告 莊壽桐
選任辯護人 鐘為盛律師
高進棖律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第三０四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第二八二八、三三五二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張和平、廖桂香部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、張和平有罪部分：本件原審認定：上訴人即被告張和平係雲林縣斗六市（下稱斗六市）第七屆市長，對外代表斗六市，並綜理市政，另依據地方制度法之規定，並負有雲林縣斗六市公所（下稱斗六市公所）之預算、財產處分等提案送請市民代表會議決之職權；

陳慶興（經第一審判處免刑確定）係斗六市第七屆市民代表會代表兼主席；

陳明章、蔡啟成（均經第一審、原審判處免刑確定）均係該屆斗六市民代表會代表兼分組召集人；

陳俊宏、廖秋貴（均經第一審判處罪刑確定）則皆為該屆斗六市民代表會代表，以上六人均係依據法令從事於公務之人員。

其中市民代表部分，依據地方制度法第三十七條規定，負有行使議決斗六市公所之規約、預算、財產處分、提案事項等職權。

緣坐落斗六市○○段一九八之一四地號土地（面積合計二千四百七十五平方公尺，下稱系爭土地）係斗六市公所所有之市有土地，該土地原係承攬「斗六市停三立體停車場」之茂聯營造有限公司實際負責人林茂聰之父林如璋於民國五十一年間，為利用台灣省菸酒公賣局嘉義菸廠斗六輔導區（下稱斗六輔導區）原有基地（坐落斗六市○○段一六０之四地號）充作商場使用，而將系爭土地無償贈與當時（改制前）之雲林縣斗六鎮公所（下稱斗六鎮公所）作為交換上開一六０之四地號土地使用。

雙方除訂有遷移工作委辦契約外，並在土地贈與契約書上其他約定事項欄約定：受贈人（即斗六鎮公所）將來對受贈地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘三成自願捐獻受贈人充為地方建設費用。

因有上開事項之約定，且時移勢易，該地價值飛漲，林如璋之子林茂聰為圖該地得以處分後取得七成價款或取回七成土地，乃於九十二年六月間某日，前往斗六市公所市長辦公室向市長張和平口頭陳情。

張和平已知該筆土地上國有建物，業經國有財產局雲林分處函轉財政部同意報廢，並交由斗六市公所自行處理，乃向林茂聰表示這個時機剛好可以，因為台灣省菸酒公賣局已經改制為公司，這塊土地要還給斗六市公所，並指示林茂聰以書面方式提出陳情。

林茂聰根據張和平之指示，立即以其父林如璋之名義寫妥陳情書，並遣人攜至斗六市公所收文掛號。

張和平為處分系爭土地，明知關於斗六市公所之處分財產須符合變產置產方式，遂另指示斗六市公所公用課邱忠道課員簽擬「停三停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用」案（下稱停三工程案），並自籌興建經費新台幣（下同）七千五百萬元，研議除其中六千萬元以貸款方式取得之外，其餘不足之一千五百萬元興建經費則以變賣系爭土地之價金取得。

張和平進而於九十二年六月二十三日在斗六市公所財政課方文仁課員所簽擬之公文（內容略以：系爭土地收回後是否需保留公用或另有他用）上批示「因應『停三』興建停車場一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處理」。

張和平再於九十二年七月一日對林茂聰以父親林如璋名義陳情之陳情書，以斗六市公所九十二年七月一日斗六市財字第0920015934號函復稱：「查本案所示土地斗六段一九八之一四地號，業於六十五年七月二十日分割增加一九八之三七地號，上開土地已規劃作為台一丁線四十米道路用地，無法依當時贈與契約約定事項辦理出售；

土地按三、七成比例分割乙節，因與契約約定事項『受贈人將來對受贈地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘三成贈與人自願捐獻受贈人充為地方建設經費』規定不符，歉難同意照辦；

另本案陳情所示土地，因尚未完成法定處分程序，擬俟本所提請市代表審議同意並報奉縣府核可後，再依規定辦理」等語。

林茂聰接獲上開公函，隔數日後（約九十二年七月七日至十日之後，即九十二年七月上旬某日），前往市長辦公室找張和平，就張和平處分土地職務上之行為期約表示：「代表會的事就需要拜託市長去周全（疏通處理之意），等到本件土地處分案件完成，將把所得七成中的百分之十酬勞給你（即賄賂）」，張和平當場表示：「我張和平不是很愛錢的人，這種事情，有可無不可」之語，而與林茂聰就系爭土地處分案達成期約賄賂之合意。

張和平為獲得上開期約之賄賂，乃於斗六市民代表會第七屆第四次臨時大會，以斗六市公所九十二年七月二十二日斗六市公字第18493 號函提請斗六市民代表會審議之議案：「為辦理斗六市『停三』立體停車場一、二層作為商場，本所負擔款七千五百萬元整，擬向財政部『地方建設基金』辦理核貸金額六千萬元」（列入第三號議案），及以斗六市公所九十二年七月二十三日斗六市財字第18548 號函提請審議之議案（擬稿人：方文仁、擬稿日期九十二年七月二十一日）：「處分本市○○段一九八之一四地號市有土地，面積合計二千四百七十五平方公尺，其處分所得價款三成解繳市庫充作經建財源，其餘七成撥付土地原贈與人」（列入第四號議案），企圖以處分系爭土地價款，支付興建停三工程案之貸款不足部分為理由，互相牽連二議案，使系爭土地處分案，獲得合理之掩護。

嗣因九十二年七月三十日當日開會時，部分市民代表反對，而僅通過前述第三號議案（即停三工程案）；

又當日下午斗六市民代表會另行審查第四號處分土地議案，因出席人數未達法定額數，而無法完成審議。

張和平見事難成，為達成系爭土地處分議案得以順利審議通過之目的，乃基於行賄代表之意，於九十二年十一月斗六市民代表會第七屆第三次定期會前，與代表會主席陳慶興、副主席詹秋助、分組召集人蔡啟成及陳明章等人，在斗六市○○路「台華旅行社」，討論行賄代表之價額，惟並未達成協定。

隔數日，蔡啟成、陳明章與陳俊宏再次前往張和平住處研商行賄之價額，席間蔡啟成提出四百二十萬元之賄賂總數，因張和平認金額過高，不予同意，陳俊宏、蔡啟成乃先行離開，嗣陳明章向張和平表示，由陳明章在三百萬元之額度內處理此事，張和平並同意如陳明章支出三百萬元之賄款，則將由張和平指定三千萬元額度工程承包之不正利益予陳明章，並建議陳明章若無三百萬元行賄款項，可向詹秋助、黃尤美及王麗卿等有承攬斗六市公所工程之代表每人借用一百萬元支應，而以此方式就陳明章審議處分系爭土地案之職務上行為期約不正利益。

陳明章與張和平為使系爭土地處分案得以順利通過，而達成共同向市民代表行賄之合意後，陳明章即分別向詹秋助、黃尤美及王麗卿三人借用行賄之款項，惟遭該三人拒絕。

陳明章乃自行籌措賄賂資金，除自己拿出五十五萬元外，復向不知情之友人張文鴻於九十二年十一月十三日借得一百萬元，合計共一百五十五萬元。

於九十二年十一月十日第七屆第三次定期會開議前後，陳明章陸續在斗六市代表會交付賄款六十萬元予主席陳慶興（由蔡啟成轉交）、蔡啟成二十五萬元（分二次支付，第一次十五萬元，第二次十萬元）、廖秋貴十萬元、陳俊宏十萬元（原預計交付二十萬元，惟陳明章透過陳俊宏交付李深淵賄款十萬元，其中另含有給付陳俊宏十萬元之賄款，陳俊宏不知而一併交付李深淵二十萬元，李深淵則於收受後退還張和平）。

陳慶興、蔡啟成、廖秋貴、陳俊宏對於其等審查議案職務上之行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分之議案。

斗六市公所嗣以九十二年十月二十日斗六市財字第26994 號函，檢送系爭土地等三筆市有土地出售案，請求市民代表會審議，因部分市民代表業已收受陳明章及張和平之賄賂，故九十二年十一月二十五日，斗六市民代表會審議結果系爭土地處分議案順利通過，斗六市民代表會並於九十二年十二月十一日以92斗六市代議字第1000號函通知斗六市公所。

嗣因該案利益輸送情形明顯，賄賂傳言四起，且經媒體披露，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣調查站及雲林憲兵隊長期蒐證而查獲上情。

因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論張和平依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑十年，褫奪公權六年，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；

且應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與所宣告主文、理由說明，相互適合，方為合法。

倘若事實認定與主文宣告之罪刑、理由之論述，不相一致，即屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然違背法令。

原判決事實欄記載：「林茂聰接獲上開公函隔數日後（約七至十日之後，即九十二年七月上旬某日），前往市長辦公室找張和平，就張和平處分土地職務上之行為期約表示：『代表會的事就需要拜託市長去周全（疏通處理之意），等到本件土地處分案件完成，將把所得七成中的百分之十酬勞給你（即賄賂）』，張和平當場表示：『我張和平不是很愛錢的人，這種事情，有可無不可』之語，而與林茂聰就該一九八之一四地號土地處分案達成期約賄賂之合意。」

等情（見原判決第三頁第二十三行至第三十行）。

如果無訛，似認張和平與林茂聰達成期約之對價內容僅係「疏通」斗六市民代表會之代表讓系爭土地之處分議案能通過，然查此所指「疏通行為」，似非張和平擔任斗六市市長之職務上行為？如原審認定張和平確有與林茂聰期約收賄之行為，則其期約之對價內容究竟為職務上之何種行為？此重要之犯罪事實，攸關張和平是否成立對於職務上行為期約賄賂罪，乃原判決未於事實欄明白認定及記載，致本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。

㈡、⑴原判決主文欄諭知：「張和平依據法令從事公務之人員，『對於職務上之行為』，期約賄賂，……」（見原判決第一頁倒數第三行），其宣示之罪名與前揭事實之記載，不盡一致，已有可議。

⑵原判決理由敍明：「市產之處分為市長之職權，均已如前述，而證人林茂聰與被告張和平之期約內容既係關於系爭一九八之一四地號土地之由公所提案至繼續完成處分土地程序最終達成變賣，故雖此一過程中包括『促使處分土地提案於代表會通過』之部分，然關於林茂聰期約之內容仍係完成土地之變賣程序至明，從而此一市產處分之應屬被告張和平之職權範圍至明」等語（見原判決第二十四頁第二十八行至第二十五頁第三行），似認張和平與林茂聰達成期約之對價內容為系爭土地之由斗六市公所「提案至完成處分變賣程序」，其中包括「促使處分土地提案於代表會通過」。

則其理由之說明，亦與前揭事實之記載，不盡相符。

⑶原判決理由先論述：「……陳明章與張和平達成期約行賄之謀議後，即開始籌款，嗣籌得款項後，即分別將賄款交給蔡啟成、陳慶興、陳俊宏、廖秋貴、『廖桂香』等人收受……」等語（見原判決第三十五頁第十九行至第二十二行），如果屬實，似認被告廖桂香有收受賄款；

然其於理由卻又說明：「本件依現存卷證，無充分證據得以確認被告廖桂香……涉有對於職務上之行為收受賄賂罪之犯行，應諭知無罪之判決。」

等語（見原判決第四十九頁第二行至第四行）。

則此部分理由說明，前後不一。

以上各節，揆諸前開說明，均有判決理由矛盾之當然違背法令。

㈢、原判決事實認定：斗六市公所除於九十二年七月二十三日曾以斗六市財字第18548 號函提請審議：「處分本市○○段一九八之一四地號市有土地，面積合計二千四百七十五平方公尺，其處分所得價款三成解繳市庫充作經建財源，其餘七成撥付土地原贈與人」（下稱第一次提案），而於斗六市民代表會於九十二年七月三十日第七屆第四次臨時會列入第四號議案，惟當日開會時，因部分市民代表反對，該議案未通過，而當日下午再審查該議案時，又因出席人數未達法定額數，而無法完成審議。

嗣斗六市公所再以九十二年十月二十日斗六市財字第26994 號函檢送系爭土地等三筆市有土地出售案，請求市民代表會審議（下稱第二次提案），而斗六市民代表會第七屆第三次定期會於九十二年十一月二十五日審議結果系爭土地處分議案順利通過，斗六市民代表會並於九十二年十二月十一日以92斗六市代議字第1000號函通知斗六市公所等情（見原判決第四頁第五行至第十行、第十二行至第十五行，第五頁第十四行至第二十行）。

苟屬非虛，張和平為使處分系爭土地之議案能順利通過，以獲取與林茂聰期約之賄款，其於第一次提案未獲通過後，再於斗六市民代表會下會期時，另發函再為第二次提案，似仍基於同一目的而執行其處分系爭土地之職務上行為，然原判決就張和平第二次提案權之行使是否亦屬張和平與林茂聰期約收賄行為對價內容之職務上行為，並未於事實欄明確認定及記載，本院無從為適用法律當否之判斷，已有可議。

再者，原判決理由欄說明：「綜上事證，被告張和平因於九十二年七月上旬某日受林茂聰期約將支付出售一九八之一四地號土地七成款項之百分之十賄賂後，故除於九十二年七月二十三日為職務上之提案行為外，並為使該議案順利通過，而得以處分一九八之一四地號土地，以獲取賄款，而與被告陳明章達成合意，共同對於市民代表為行賄之行為，並由陳明章負責籌措賄款，而張和平則應允日後將以三千萬元之工程之不正利益以為補償，而期約陳明章為通過議案之職務上行為。

陳明章並於籌得款項後，陸續向市民代表陳慶興、蔡啟成、陳俊宏、廖秋貴交付賄款，其中李深淵雖曾收受賄款二十萬元，但旋即將該款項交還給張和平，嗣一九八之一四地號土地，也終能因此而在市民代表會審議通過……。」

等語（見原判決第四十一頁第十六行至第二十六行）。

似認張和平於九十二年七月上旬與林茂聰期約賄賂後，為其職務上之「提案」行為僅於九十二年七月二十三日第一次提案而已。

故此部分之理由說明與事實記載，亦不盡一致，同有判決理由矛盾之違法。

檢察官及張和平上訴意旨均指摘原判決關於張和平有罪部分違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

二、廖桂香無罪部分：原判決關於廖桂香部分以公訴意旨略以：廖桂香係斗六市第七屆市民代表會代表，依據地方制度法第三十七條規定，負有行使議決斗六市公所之規約、預算、財產處分、提案事項等職權，係依據法令從事於公務之人員。

爰陳明章與張和平為使系爭土地處分案於九十二年十一月斗六市民代表會第七屆第三次定期會得以順利審議通過之目的，而達成共同向市民代表行賄之合意後，陳明章乃自行籌措賄賂資金，除自己拿出五十五萬元外，復向不知情之友人張文鴻借得一百萬元，合計共一百五十五萬元。

於九十二年十一月定期會開議前，在斗六市代表會交付賄款十萬元予廖桂香（預計交付二十萬元，因錢不足，僅先交付十萬元）。

廖桂香對於其審查議案職務上之行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分之議案，因認廖桂香所為涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。

惟經審理結果，認不能證明廖桂香犯罪，因而撤銷第一審論處廖桂香依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，改判諭知廖桂香無罪，固非無見。

惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。

又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。

依原判決理由欄丙之四說明：證人陳明章於第一審已明確證述其於九十二年十一月十日斗六市民代表會第七屆第三次定期大會開議前後，為使系爭土地處分案得以順利通過，而在斗六市代表會議事廳交付十萬元予廖桂香等語（見第一審卷三第一八四頁至第二一一頁）。

且陳明章及廖桂香經檢察官囑託法務部調查局測謊結果，認為：「一、廖桂香稱：㈠斗六段一九八之一四售地案，陳明章未給其十萬元。

㈡其未再向陳明章要十萬元賄款。

上述問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。

二、陳明章稱：㈠斗六段一九八之一四售地案……；

㈣其有給廖桂香十萬元。

上述問題，經測試無情緒波動反應，研判未說謊」，有該局九十三年八月十七日調科參字第09300323580 號測謊報告書在卷可稽（見偵查卷第五宗第二八三頁）等語（見原判決第四十七頁第一行至第十二行）。

其中關於陳明章有交付廖桂香十萬元賄款部分，對陳明章測謊鑑定結果，研判「未說謊」，其性質因仍屬陳明章之陳述，固不得據以佐證陳明章上開證言之真實性，但廖桂香就「陳明章未給其十萬元」之問題，經測謊鑑定結果，則呈情緒波動反應，研判有說謊，此檢察官囑託測謊鑑定之法定證據，並非無證據能力，且得為陳明章上開證詞之補強證據，即陳明章所為不利於廖桂香之上開證言與廖桂香之測謊鑑定結果間具有互補性，似足以佐證陳明章前述證詞與事實相符。

乃原判決並未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將具互補性之各項不利於廖桂香之證據，割裂審查，徒執廖桂香之測謊鑑定僅得佐證其否認犯罪之辯解不可採，否決其與待證事實之關連性，遽為廖桂香有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則及真實發現主義無違。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即莊壽桐無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件關於被告莊壽桐部分，檢察官公訴意旨略以：莊壽桐係斗六市第七屆市民代表會代表，依據地方制度法第三十七條規定，負有行使議決斗六市公所之規約、預算、財產處分、提案事項等職權，均係依據法令從事於公務之人員。

爰陳明章與張和平為使系爭土地處分案於九十二年十一月斗六市民代表會第七屆第三次定期會得以順利審議通過之目的，而達成共同向市民代表行賄之合意後，陳明章乃自行籌措賄賂資金，除自己拿出五十五萬元外，復向不知情之友人張文鴻借得一百萬元，合計共一百五十五萬元。

於九十二年十一月定期會開議前，在斗六市代表會交付賄款二十萬元予莊壽桐。

莊壽桐對於其審查議案職務上之行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分之議案，因認莊壽桐所為涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。

經原審審理結果，認此部分不能證明莊壽桐犯罪，因而撤銷第一審論處莊壽桐依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，改判諭知莊壽桐無罪。

已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。

又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；

而對向共（正）犯之證人，如行賄者之指證某人為收賄者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。

原判決已就相關事證詳加調查論列，認陳明章所證述有給付莊壽桐賄款二十萬元部分，對陳明章測謊鑑定結果，雖研判有說謊之情形，但因其性質仍屬陳明章之供述，故仍無從佐證陳明章該不利於莊壽桐之證言與事實相符。

而檢察官對於起訴莊壽桐涉犯對於職務上行為收受賄賂之犯罪事實，其所提出之證據，因不足為莊壽桐有罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院以形成莊壽桐有罪之心證，基於無罪推定之原則，為撤銷第一審對於莊壽桐所為之科刑判決，改判諭知莊壽桐均無罪，業於理由欄內詳敍其取捨論斷之理由。

核其此部分取捨證據之理由並無悖於經驗法則及論理法則，自難遽指判決違法。

檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證、認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其關於莊壽桐部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
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