最高法院刑事-TPSM,100,台上,3665,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六六五號
上 訴 人 曾建瑋
陳琪華
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月六日第二審判決（九十九年度上訴字第二五○四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第一五○八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決附表一（下稱附表一）販賣第一級毒品及附表二（下稱附表二）編號15、16陳琪華販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人曾建瑋上訴意旨略稱：曾建瑋就民國九十八年七月十日及同年八月十日交付第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予劉育昌部分，業於偵查及審判中自白無誤，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

上訴人陳琪華上訴意旨略稱：㈠陳琪華於警詢雖自白：在其住處查扣之分裝袋是曾建瑋用來分裝毒品，而那些袋子是曾建瑋叫我幫他買回來；

帳簿則是曾建瑋叫我登記的等語。

惟購買分裝袋及登記帳簿行為均非屬販賣海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之構成要件行為，原判決認陳琪華與曾建瑋為共同正犯，顯有適用法則不當之違法。

㈡依卷附陳琪華與劉聰益於九十九年二月十九日、同年三月五日，及與蔡玉美於九十九年三月四日間之通訊監察譯文，通話內容均是劉聰益、蔡玉美要求陳琪華代渠等向曾建瑋聯絡之事，並無就毒品買賣達成合意，且劉聰益、蔡玉美實際交易毒品對象均為曾建瑋，陳琪華並不知情。

況陳琪華對於曾建瑋販賣毒品之所得，均未分得任何利益，亦未參與毒品交易時間、交易地點、金額數量之決定，陳琪華僅係單純作為曾建瑋傳話之工具。

原判決未就陳琪華所犯各罪逐一說明是否構成共同正犯，即以推論方式，概括認定陳琪華係以正犯之意思參與犯罪，並論以販賣毒品之共同正犯，自有違背證據法則及判決理由不備之違法各云云。

惟查原判決依憑上訴人等之自白，證人劉育昌、劉聰益、陳立偉、林孟惠、徐毓邦、許家祥、蔡玉美、黃景國於警詢、偵查之證詞，證人陳育佳、石峻瑋於警詢、偵查及第一審之證詞，彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表五份、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表二份、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表二份，彰化縣警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份，南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表三份，通聯調閱查詢單三份、第一審法院九十九年聲監字第二一、三三號通訊監察書各一份、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文各一份，中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十九年四月十六日尿液檢驗報告二份、九十九年五月六日尿液驗驗報告一份、扣案物及現場查證照片四十九幀、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第○九九○四○○一二二、0000000000、0000000000號鑑定書各一紙等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄一所記載之犯罪事實。

因而維持第一審論處曾建瑋就附表一所示販賣第一級毒品及共同販賣第一級毒品（共八罪；

六罪各處有期徒刑八年、二罪各處有期徒刑十六年；

併為相關從刑之諭知）；

陳琪華就附表一編號2、3部分共同販賣第一級毒品、附表二編號15、16部分共同販賣第二級毒品（應執行有期徒刑九年；

併為相關從刑之諭知）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。

對於曾建瑋所辯：原審量刑過重；

及陳琪華辯稱：僅幫曾建瑋代接電話，並未共同販賣毒品，應僅成立幫助犯各云云，認均不足採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由，且敘明：聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。

若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。

而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為。

本件依上訴人等之自白及證人劉聰益、蔡玉美之證詞以觀，陳琪華明知曾建瑋有販賣第一、二級毒品之事實，仍於二人交往期間，允許曾建瑋將販賣毒品所用之毒品及器具等物置放於其住處，並長期幫曾建瑋接聽電話、代為轉達毒品交易訊息及參與分裝毒品、記帳等情，甚且有代送毒品及收取款項之行為，自與曾建華間有犯意聯絡，並有分擔販賣毒品犯罪構成要件之部分行為，二人確有共同販賣第一

、二級毒品之犯行等語。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原判決綜合上訴人等之自白，證人劉育昌、劉聰益、陳立偉、林孟惠、徐毓邦、許家祥、蔡玉美、黃景國、陳育佳、石峻瑋之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人等有原判決事實欄一所記載之犯罪事實。

對於上訴人等所辯原審量刑過重或不構成共同正犯云云，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

陳琪華上訴意旨所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。

㈡毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白而言。

原判決業於理由內敘明：曾建瑋所犯附表一編號7、8所示販賣海洛因之犯行，雖曾於偵查中供稱係與劉育昌合資等語。

惟所謂販賣，係以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件。

則販賣毒品之犯罪構成要件事實，係指「立於販賣毒品者之地位，以營利為目的，而為販入毒品行為，或為賣出行為」之社會事實。

本件曾建瑋於偵查中供稱「合資購買」毒品，所指之社會事實乃係立於共同買受人之地位而購買毒品，並非販賣行為，難認曾建瑋於偵查中已對該部分販賣海洛因之犯罪事實自白，自無從依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等語（見原判決理由貳、二、㈧）。

經核於法並無不合，自無曾建瑋上訴意旨所指適用法則不當之違法。

上訴人等就附表一、附表二編號15、16部分上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事、證據取捨職權之適法行使，及原判決已經說明事項，或與判決本旨不生影響之爭辯，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、曾建瑋販賣第二級毒品未遂、附表二販賣第二級毒品既遂、附表三轉讓第一級毒品及附表四轉讓第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。

本件曾建瑋於一○○年四月十九日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，然曾建瑋就原判決關於販賣第二級毒品未遂、附表二販賣第二級毒品既遂、附表三轉讓第一級毒品及附表四轉讓第二級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此等部分之上訴，並非合法，亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
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