最高法院刑事-TPSM,100,台上,3672,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六七二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 楊德仁
選任辯護人 黃政雄律師
蕭萬龍律師
黃曼瑤律師
被 告 陳炫穎
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十日第二審判決（九十八年度上訴字第三０一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二七一０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊德仁販賣第三級毒品及陳炫穎部分均撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

一、楊德仁販賣第三級毒品（即楊德仁上訴）部分：本件原判決就上訴人楊德仁販賣第三級毒品部分，撤銷第一審諭知楊德仁此部分無罪之判決，改判論處楊德仁販賣第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑六年，並為相關從刑之宣告。

至楊德仁被訴運輸第三級毒品部分，另經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知楊德仁該部分無罪確定）；

固非無見。

惟查：（一）原判決事實欄記載：楊德仁於民國九十七年十一月十四日下午五時許，接獲綽號「阿忠」之成年男子來電後，即基於營利之意思，出資新台幣（下同）十五萬元，於同日下午十時許，前往台南縣新市○○道附近，向「阿忠」及其所屬販毒集團成員，販入如原判決附表所示之第三級毒品愷他命（楊德仁之應有部分為六十三分之十五）等情（見原判決正本第一至二頁）；

似認楊德仁係於九十七年十一月十四日，意圖營利而販入如原判決附表所示之愷他命。

但於理由欄貳之一㈢，除援引卷附楊德仁所使用之0000000000號行動電話，與0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話之使用者間之通訊監察譯文，作為認定楊德仁係基於營利意圖而販入如原判決附表所示之愷他命之依據外；

復說明：「楊德仁與上開門號使用者互以暗語溝通販賣毒品，隨於九十七年十一月十四日…南下購買數量龐大之第三級毒品愷他命，俱見楊德仁上開通訊監察譯文中所販售之毒品為第三級毒品愷他命，亦堪認定」（見原判決正本第五至七頁）；

似又謂楊德仁係販賣愷他命予上開門號行動電話之使用者。

是原判決論楊德仁以販賣第三級毒品罪，其事實欄之記載與理由欄之說明齟齬，有判決事實與理由矛盾之違誤。

（二）依卷內資料，0000000000號、0000000000號行動電話之使用者係「黃奕誠（阿生）」（見偵查卷第九０、九三、九七頁）；

0000000000號行動電話之使用者係綽號「阿發」之人（見偵查卷第九八至九九頁）。

則上開行動電話之使用者究為何人？彼等與楊德仁間是否有愷他命之交易情事？並非無從調查之事項。

原判決未予調查究明，率認楊德仁販售愷他命予彼等，亦有未洽。

楊德仁之上訴意旨執以指摘原判決關於楊德仁販賣第三級毒品部分違背法令，核非無理由，應認原判決關於楊德仁販賣第三級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

二、陳炫穎（即檢察官上訴）部分：本件原判決就被告陳炫穎部分，以公訴意旨略稱：陳炫穎與楊德仁共同基於運輸、意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意聯絡，共同出資六十三萬元（楊德仁出資十五萬元、陳炫穎出資四十八萬元）於九十七年十一月十四日下午十時許，一同駕車前往台南，向「阿忠」及其所屬販毒集團成員，販入愷他命二大包（純質淨重共計一九五一點五二公克），並於翌（十五）日上午五時許，由陳炫穎駕車，共同將上開愷他命自台南運輸北上，載往新北市○○區○○路余厝巷一之七號楊德仁之居所，而於該（十五）日上午八時十二分許，在楊德仁上址居所前為警查獲等情；

因認陳炫穎涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪及同條項之運輸第三級毒品罪等罪嫌。

經原審審理結果，認不能證明陳炫穎犯該二罪，因而撤銷第一審關於陳炫穎運輸第三級毒品部分之科刑判決，改判諭知陳炫穎被訴運輸第三級毒品部分無罪；

另維持第一審諭知陳炫穎被訴販賣第三級毒品部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴（原判決主文誤將第一審判決關於陳炫穎部分全部撤銷，且漏未就駁回檢察官此部分上訴為諭知）。

固非無見。

惟查：（一）販賣第三級毒品部分：原判決以「陳炫穎辯稱：其係為供自己施用而購買愷他命等語，非無可採信」為由，認定陳炫穎並非意圖營利，而與楊德仁合資六十三萬元，販入如原判決附表所示之愷他命（見原判決正本第一三至一五頁理由欄貳之二

㈣）。但：１、依卷內資料，陳炫穎於檢察官訊問時陳稱：「（問：多久施用一次？）答：很少施用…我是用捲Ｋ煙的方式施用愷他命…沒有施用，我也不會難過，我可以完全不施用…一（公）克可以捲成三到四根的Ｋ煙，如果抽Ｋ煙，一次我大概都會抽

二、三根Ｋ煙。（問：施用愷他命有無上癮？）答：完全沒有」等語（見偵查卷第一二四至一二五頁）。

倘若陳炫穎上開供述無誤，則以陳炫穎出資購得之愷他命數量（純質淨重約一四八六點八七公克；

即純質淨重一九五一點五二公克之六十三分之四十八）觀之，縱或以純質愷他命捲成陳炫穎所稱之「Ｋ煙」，計可捲成約四四六０根至五九四七根之「Ｋ煙」；

而陳炫穎既非經常施用，則上開根數之「Ｋ煙」，至少可供施用數年之久。

此是否合於一般社會大眾認知之經驗法則？實不無斟酌之餘地。

２、原判決認出資十五萬元之楊德仁係為圖營利而販入愷他命；

但出資逾三倍而達四十八萬元之陳炫穎，則係為供自己施用。

此項論斷，是否合於論理法則與經驗法則，已不無可議。

再參諸卷附陳炫穎與楊德仁間之通訊監察譯文內容：「Ｂ（即陳炫穎）：開你的開我的？Ａ（即楊德仁）：開你的啊。

Ｂ：為什麼？Ａ：因為我沒有錢加油。

Ｂ：…每次都加我的。

Ａ：你老闆耶」（見偵查卷第一０五頁），可知陳炫穎與楊德仁在討論應駕駛何人之汽車南下購買愷他命之際，楊德仁以陳炫穎係「老闆」為由，認應駕駛陳炫穎之汽車，由陳炫穎負擔汽油費。

倘僅楊德仁係意圖營利，而陳炫穎非共同意圖營利而南下販入愷他命，則楊德仁是否亦應負擔汽油費用，始符常理？原判決對上開於認定陳炫穎有無營利意圖有重要關係之事項未詳予審酌，逕認陳炫穎係為供自己施用而出資購買愷他命，殊嫌速斷。

（二）運輸第三級毒品部分：按以運輸之意思由甲地運到乙地之行為，謂之運輸；

凡其主觀意思非販賣、持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運到相當距離之乙地，並含有運輸之作用者，即足當之。

依原判決確認之事實，陳炫穎係駕駛汽車搭載楊德仁，共同前往台南購買愷他命，並將購得之愷他命運回楊德仁位於新北市居所之人（見原判決正本第二頁）。

原判決雖說明陳炫穎就其出資所購得部分之愷他命，不成立運輸第三級毒品之罪；

然未就其將楊德仁所購買部分之愷他命運回楊德仁居所，是否成立運輸第三級毒品罪為論述。

原判決逕就陳炫穎被訴運輸第三級毒品罪嫌部分為無罪之諭知，判決理由自欠完備。

以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳炫穎部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 八 日
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